証拠法則と科学技術1(自白重視1)

責任を問う場面の極限である刑事罰の根拠について・・近代刑法では、自由な意思と実行行為の両輪(構成要件該当行為実行+故意)で犯罪が成立する仕組みですが、これは哲学者の机上理念の結果法理になったのではなく、当時の証拠収集能力・・証拠法則と密接に結びついています。
近代刑法原理もその時代の有用性に即して成立したものですから、現在社会・・社会構造が大幅に変化し来ている現在には、現在社会の実態に合わせた理念の再構築が要求されています。
犯罪構成要件の決め方が「行為」と言う外形事実を必須要件としたのは、犯罪認定のルールとして、えん罪を防ぐためには、内心の意思だけで処罰するのではなく、行為と言う外形的事実・証拠による認定を要求したことによります。
その結果自白だけでは処罰出来ないことその他、厳格な証拠法則が発達しました。
近代刑法の理念を具体化した日本国憲法を見ておきましょう。

憲法
第三十八条  
 何人も、自己に不利益な供述を強要されない。
 2  強制、拷問若しくは脅迫による自白又は不当に長く抑留若しくは拘禁された後の自白は、これを証拠とすることができない。
 3  何人も、自己に不利益な唯一の証拠が本人の自白である場合には、有罪とされ、又は刑罰を科せられない。

共謀罪についても、内心の意思だけを理由に犯罪にするのでは、恣意的運用・・政治弾圧になり兼ねません。
今の科学技術でも、内心の意思そのものは神様しか分らないのですから、どうしても判定したいとなれば、神判に委ねるしかないと思われます。
外形行為があれば内心の意思の判定は可能です・・例えば、人のクビを故意にちょん切った場合「まさか死ぬとは思わなかった」と言う主張をしても、殺意が認定されます。
即ち内心の意思・・故意=殺意の有無を争うのが裁判の主たるテーマですが、実際の裁判では、間違ってクビに刃物があたったかどうかが重要争点になり、この認定によって、殺意の有無が違ってきます。
警官が足を狙ってピストルを射ったところ、タマタマ相手が転んで頭に当たったとかいろんな主張がおこなれますが、全て殺意と言う内心の意思確定業です。
周辺事情に関する外形行為の証拠収集能力が発達しない時代に、内心の意思をそのままストレートに認定するためには、「神様しか分らないよ!」となって、古代には神判が行なわれていたのはこのせいです。
これがあまりにも不合理なことから、自白していれば、「本人が自分の気持ちを言うのだから確かだろう」・・逆から言えば、自白がない限り無理に認定しないルールが世界標準になりました。
これが「自白は証拠の王」と言われるようになった所以です。
本人の意思次第と言う・・人権重視・・えん罪を防ぐ目的から言えば、当時とすれば画期的理想的な制度でしたが、これを悪用して、「悪いことしても自白さえしなければ良い」と言う狡い人が出て来ると、この制度の有用性が揺らいでしまいます。
現在でも刑事弁護専門家によると、どんな事件でも、完黙(黙秘権を行使して何も話さないで押し通す)を進める弁護技術が奨励されているようです。
この論者の本心は、「免れて羞じない輩を唆す」目的ではなく、多分・捜査機関は外形証拠をきっちり収集すべきであって、自白に頼ろうとする捜査手法に問題がある捜査の科学化の進展を期待する愛のムチと言うことでしょう。
外形証拠が足りず有罪立証出来ないならば仕方がない・・これの繰り返しで、捜査機関が発奮努力して合理的な新技術が発展するのじゃないかと言う前向き意見と思われます。
上記の例で言えば、相手が直前に転んだのかどうかは防犯カメラで分ることが多くなりましたし、防犯カメラやGPS・各種電子機器・現場に残された微量の毛髪その他の収集能力の発達がDNA等によって、事件現場やそこに至る犯人の行動記録が秒単位で証拠として残る時代が来ました。
昨日あたりからニューヨークで大騒ぎになっている同市警察での黒人死亡事件も、警官が後ろから首を絞めていたことが議論になっていますが、これもビデオカメラと音声録音の御陰ではないでしょうか?

近代法理の変容3(クーリングオフ1)

11月30日に書いたとおり、近代法では自分で約束した以上・意思表示したとおりの法律効果が生じる=これを守らなくてはならない・・裁判すれば強制執行出来るのが基本原理ですが、今では意思表示に何らの瑕疵(未成年でも被後見人でもないし錯誤も強迫もない)がなくとも、特定消費者契約分野ではクーリングオフと言って、一定期間内に限って撤回出来る仕組みが出て来ました。
要は、意思表示の内容吟味を要せずして、約束事を撤回出来てしまうのです。
解約と撤回の違いは、解約は契約が成立してしまっていることについて、一定の事由があれば解約出来る権利行使ですが、撤回とは、一定の事由がなくとも一方的に「なかったことにする」魔法のような制度です。
民法が口語化したときに贈与の取り消しの条文が「撤回」に改正されたことを09/27/07「贈与6(民法273)と対価2」前後で紹介しましたが、贈与は親子などの親族間や特殊関係下で不用意に表明する・・元々非合理なものであるので、いつでも撤回出来るようにしようとする近代法意識以前の残滓だったと言えます。
今でも相談者の多く(女性に多い)が、「・・したことにする」などと言うので、(あなたは魔法使いのつもりか?)「そんなことは出来ない・・ありのまましか勝負出来ない」と説得することがありますが、「・・なかったことにしたい」「・・したことにする」と言い、何故出来ないのですか?と言う非合理的意識の強い人が多いのに日々驚かされています。
政治体制で言えば専制君主が気に入らないことがあると、一旦与えた臣下の資産や封土(命さえも)を理由もなく召し上げることが出来たことがその象徴です。
今でも「君主の無答責」と言って法=近代法の対象にならないことになっています・・・実際上スキ勝手に人を殺したりしていれば王制が保たないから誰もやりませんが・・。
このため近代民法では「人」(天皇・皇族は国「民」ではないことを以前書きました)が意思表示したら、法律の効果が出ます・・権力で強制します」と言う明文を設けて・これからこうなりますよ!」と言う教育効果が必要だったのです。
とは言っても、法律効果が問題になるのは、等価交換・・商品交換関係に参加した人から始まるものであって、親族や友人間ではまだまだウエットな思い入れ中心の社会が続いていました。
「◯◯がなかったことに出来ないか」とか「・・デモ・・。」とか言う発言が今でも女性に多いのは、他人間の交換経済関与経験が少ない・・・遅く参加したことによります。
大分前に連載しましたが、元々近代法が出来た頃にはブルジョワジーが「市民」であって、庶民は元々法的人格者としての、市民ではなかったのです。
民法とは「市民の法」の略語です。
言わば近代法以前には余程人格の立派な人以外には、人の約束は、信用と言う評価で守られるだけできっちりした法律効果の生じない(すぐになかったことにしてしまうような)当てにならないものだった名残です。
自給自足ではなく商品交換社会になって来ると、これに参加する人は貧乏人も資産家も皆、約束・契約を守らないと成り立ちませんから、法治社会化(約束は守られるべしのルール化)して行きます。
それでもなお、「家庭に法は入らない」と長らく言われてきたのは、家庭内では無茶苦茶で良いと言うよりは、家庭内では愛情に基づく行動原理が支配するので等価交換社会化が進まない・近代合理化し難い分野だったから先送りして来たに過ぎません。
家庭と言う十把一絡げではなく、家庭内でも近代合理化すべき分野では合理化(我が国では昔から、「親しき中にも礼儀あり」と言いますが、ルールは必要です)して行く必要性が出て来たのは当然です。
刑事分野でも殺人等に発展すれば法が入りますが、ちょっとした暴力行為は親権の行使として放置されていましたが、今では児童虐待やDVとしてドンドン家庭に法が入って行くようになってきました。
従来は児童保護法・・社会の悪人から児童を守る法律意識でしたが、今は親による子供虐待防止対策が重要になっています。
労働条件で言えば、私の青年時代には、基準法を守るのは大手企業だけのことで、零細企業では、そんなこと守っていたら仕事にならないといわれていましたが、今ではどこでも、きちんと守っています。
学校も家庭内類似の特別権力関係であると変な議論で人権問題を避ける議論が普通でしたが、数十年も前から「イジメ」を契機に法が学校に入って行くようになっています。
個々人で言えば、誰かが見ていてもいなくとも拾ったものは届ける・ゴミを拾うなどルール重視意識が個人の内面にまで浸透していることになります。

近代法理の変容2(有産階級と意思重視)

被後見制度が15年ほど前に改正されるまでは「禁治産制度(・・財産管理能力の制限)」となっていたことを12/15/02「成年被後見人(民法22)」前後で紹介しました。
ナポレオン法典・近代法では、有産階級・ブルジョアジーのための制度であったことから、現有財産・既得権益保全が中心だったからです。
現在は消費社会化が進んで無産階層もカード等で借金出来る時代ですから、有産階層だけ守ればいい時代ではありません。
そこで禁治産制度から(資産管理だけではない・・無資産者も高齢化すると野たれ死にすれば良いのはなく、介護制度が発達したように身上監護が必要です)被後見制度に変わったことになります。
大衆社会化が進むと無産階層も重要な社会構成員として認識されるようになり、無資産者が、「失うものがないから怖いもの無し・・何をしても勝手」と言うアウトロウの住人ではなく、ルールを守って生きてもらわないと社会が混乱します。
工業生産が社会の主力になって来ると生産の担い手としての庶民大衆のレベルそのものが製品品質差→国際競争力を分ける時代ですし、ひいては無産庶民大衆が如何に大事にされているかによって、国民間の信頼関係の醸成・国内治安・・町の綺麗さなど生活グレードを決めます。
日本人は約束をきっちり守る信用性の高さ・・基礎レベルの高さが国際社会で賞讃され・信用されている結果、米中韓による長期にわたる対日誹謗中傷があっても、国際社会がこれを信用しない状態・・むしろ陰口をきく国の方がおかしいのじゃないかと思われるような状態になって来ています。
中韓の日本誹謗行為は、米国が背後で操っているのではないか?・・と多くの日本人が怪しみだしたので、アメリカも遂に「日本軍による慰安婦強制連行の証拠がなかった」と言う調査結果を数日前に発表していました。
アメリカは自己の正当化のために、東京裁判を始め、如何に日本軍が酷かったかの宣伝に努めていましたので、占領初期に日本の旧悪を暴くために必死に証拠集めをしていたにも関わらず、当時慰安婦強制連行の証拠がないどころか、逆に彼女達は巨額の儲けを蓄えていた調査結果・・性奴隷ではなく売春婦として商売していた事実が出ていたにも拘らず、これを発表せずに、背後で日本の国力を殺ぐために韓国を煽り国連決議を演出して来た疑いがもたれ始めました。
我慢強い日本人が遂に怒り出したので、朝日新聞の遅過ぎた記事訂正同様に已むなくアメリカが調査結果を発表したと言うところです。
大衆社会に戻しますと、庶民の多くが生活不安定・・借金で夜逃げしたり自殺するようでは、社会基盤が乱れ、活力喪失に繋がって、国際競争力を阻害するので政府としては放置出来ません。
彼ら無産者にも健全な社会生活を営んで貰う・・将来に希望を持ってまじめに働いて貰い、社会秩序維持のためには、能力が低いことによるマイナス資産化することからも守ってやる必要が出て来ました。
弁護士会が高校、中学等へ出張して無償で消費者教育に力を入れているのは、(こういうことは本来国費でやるべきでしょうが、弁護士会は無償=弁護士会の費用でやっています・・その流れで理解でき社会変化にあっています・・この意味で消費者系弁護士の頑張りに賛同しています。
長寿社会の弊害をマスコミが力説していますが、社会全体では若死にする方がマイナスが大きいのは明らかですから、高齢化→健康人生の維持・健康管理は重要です。
高齢化しても健康人生期間を長くするには、出来るだけ医師にかからなくて済むように子供のころから健康教育をして行く必要があるのと弁護士による消費者教育の重要性は同じレベルと言えるでしょう。
未成年者や被後見人等の無能力制度については12/14/02「無能力制度 2(民法21)」前後で連載しました。
意思能力のある人の意思表示でも意思表示に(強迫による意思表示など)瑕疵があった場合の効果・・無効や取り消しのシステムが用意されています。
ここまでは、意思表示に責任を求める以上は表示するについて誤解や瑕疵があれば効力を修正しようとする制度で一貫しています。

証拠法則と共謀罪2(自白重視)

近代刑法・・この結果である現憲法も、昨日紹介したように拷問禁止するだけではなく、自白だけでは有罪にしないで、補強証拠を求めるようになっただけであって、現在も自白重視の精神は変わっていません。

刑事訴訟法

第三百二十条  第三百二十一条乃至第三百二十八条に規定する場合を除いては、公判期日における供述に代えて書面を証拠とし、又は公判期日外における他の者の供述を内容とする供述を証拠とすることはできない。
第三百二十二条  被告人が作成した供述書又は被告人の供述を録取した書面で被告人の署名若しくは押印のあるものは、その供述が被告人に不利益な事実の承認を内容とするものであるとき、又は特に信用すべき情況の下にされたものであるときに限り、これを証拠とすることができる。但し、被告人に不利益な事実の承認を内容とする書面は、その承認が自白でない場合においても、第三百十九条の規定に準じ、任意にされたものでない疑があると認めるときは、これを証拠とすることができない。
○2  被告人の公判準備又は公判期日における供述を録取した書面は、その供述が任意にされたものであると認めるときに限り、これを証拠とすることができる。

刑訴法320条は伝聞調書の原則禁止と言う原理で、被告人以外の人の供述書は原則として証拠に出来ないのですが、322条で被告人の不利益承認供述=自白は任意性に疑いがない限り証拠に出来ると言う原則です。
人は、自ら不利益なことを言う筈がないから、自分で不利益なことを言う=自白するならば確かだろうと言う自白重視原理の表明です。
ところが実際には、人は弱い者で、いろんな状況下で刑事に迎合してやってもいないことを言えば、刑が軽くなるかと思ったりして妥協してしまう傾向があります。
良く知られているところっでは痴漢疑いで逮捕されたサラリーマンが半年近く拘束されて裁判していると会社に知られてクビになってしまうことから、認めれば罰金程度だと言われると刑事に迎合して認めてしまうリスクがあります。
大阪地検特捜部の事件以来、流行になっている取り調べ可視化問題と言うのも、証拠としての自白の重要性を前提に自白取得過程を録音録画しよう(しゃべらないといつまでもられないようにしてやるからな!とかの脅しや拷問がなかった証拠のために)と言うだけです。
自白の重要性を前提に今も議論が進んでいると言えるでしょう。
話題がそれましたが、内心意思は外形行為が伴わない限り誰も分らない・・今の科学技術を持ってしても分らない点は同じですから、共謀罪においても内心を意思を処罰するのではなく、内心の意思が外部に出たときで、しかも第三者と共謀したときだけを犯罪化するものです。
即ち自分の意志を外部表示するだけではなく、「共謀」と言う2者以上の人の間での意思の発露・条約文言で言えば「相談する」→「表示行為」を求めることにしています。
共謀するには内心の意思だけではなく、必ず外部に現れた意思「表示行為」が必須です。

上記のとおり、共謀罪も、表示行為を実行行為としたのですから、内心の意思プラス外形行為を成立要件とする近代刑法の仕組み・・証拠法則は残されています。
表示行為と言う実行行為を要件にする点において、内心の意思のみを処罰対象にしない・・実行行為を要求する近代刑法の枠組みを守っていることになります。
共謀の実行行為が要請されている点では近代法の原理の枠内ですが、殺人や強盗の実行行為ではなく準備段階を越えて更にその前段階の共謀と言う意思表示・内心の意思に最近接している行為を実行行為にしている点が危険感を呼んでいるのでしょう。

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