具体的な違法行為をしていないのに、憲法文言を類推して拡張解釈し、令状なしの捜査をしただけで違法収集と認定し、しかも証拠能力まで結果的に否定したことになります。
一般的に法制定が必要とか憲法改正が必要と言う論法は、何でも反対・・思考停止を求める勢力が多用する方法です。
たとえば、集団・共同防衛が本当に必要と言うならば民意で決めるべき・・必要ならば、憲法を変えてからにすべきだと言うのにも似ています。
現状維持勢力の基本的主張です。
しかし自衛の範囲に同行者・相互防衛関係にあるものが襲われた場合にそのときに反撃に加わるのが共同防衛・・自衛の範囲に含まれるかの緻密な議論を先ずすべきですが、敢えてこの議論を飛ばして短絡的に憲法問題にしているマスコミの姿勢と似ています。
国会や民意に委ねろと言うのは一見正論ですが、物事には法制定に馴染まない分野も一杯あります
たとえば、・・違法収集証拠の排除問題は違法態様にもいろんなバリエーションがあるので、事例集積を図ってどの程度の法違反があれば証拠作用されないかの基準が形成されて行くべき分野・・事前の画一的法制定には向いていません。
最高裁自体も令状なし捜査が許されないとしながらも、どのような令状捜査が可能かは非常に難しいことを書いています・・日進月歩の先端技術開発が進んでいる現在予め具体的に決めて行くのは無理がありそうです。
ソモソモ令状主義が出来た時代には、容疑者が令状を示されたときには取り囲まれていて逃げられない・・あるいは逮捕されてから身体検査令状を示されて逃げられない・家宅捜索や身体検査の場合、証拠隠滅しきれないのが原則だったことを前提に成り立っています。
GPS装着前に令状を示すなどしていたら捜査の実効性がないことは明らかですから、最判が令状なしの捜査が違法と言うのは不可能な要求している・・　結局GPS捜査禁止と同じ効果があります。
あとは立法の問題として司法権が立法に丸投げすると立法作業期間中捜査の空白が生じてしまいます。
その程度のことはプライバシイ侵害可能性と比較して、仕方がないという価値判断でしょうか？
犯人の受けるプライバシー被害があるとしても（最高裁は「あり得る」と言うだけでどう言うプライバシイ侵害があったかを認定していません・・・可能性だけです）この程度の被害は許容されるかどうかをもっと緻密に掘り下げて議論すべきだったように思われます。
防犯カメラもプライバシイ侵害可能性がありますが・公道に限らずトイレなど・・それでも必要性との兼ね合いで（九州弁連で反対のシンポジュームらしいものを開いていたことを以前紹介しましたが・・）社会的認知を受けています。
防犯カメラは民間が行なう点で捜査とは違うし、不特定多数相手で特定事件があってからチェックするだけで事件がなければ自動消去してく仕組み・特定者を継続的監視する仕組みではないのに対して、GPSは特定のクルマを継続監視する点が違います。
そのうえ利用者は承知の上でトイレ利用するから隠密裏に行なうGPS捜査と大きな違いがあると言うのでしょうが、急にトイレに駆け込みたい場合選択の余地がない点・・一般のスーパー等でも防犯カメラのないトイレを選べないように思いますが・・をどう評価するのでしょうか？
ところで捜査か民間かあるいは事前承諾の有無の判断と侵害の程度判断とは次元が違います。
被害の程度判断過程に承諾の有無や捜査か否かを持ち込むのは議論を混乱させることになります。
先ずそれぞれの次元・・プライバシー侵害程度についてはその次元で判断すべきでしょう。
最判判旨の一部をもう一度引用しますと「個人の行動を継続的，網羅的に把握することを必然的に伴うから，個人のプライバシーを侵害し得るもの・・」となっています。
しかし、GPSクルマ装着の場合個人の洋服につけるのとは違い、実際に誰が乗っていたかも直接的には不明、（・・本件では犯罪集団の内偵でしたが、犯罪集団が利用している場合所有名義人が乗っていることの方が少ない）クルマの移動経路時間帯が分るだけですから、「個人の行動を継続的，網羅的に把握することを必然的に伴う」と言う最判は事実認定が甘過ぎる印象です。
他の情報と合わせると偶然分ることがあるかも知れませんが、GPSから「必然的」に分るものではないでしょう。
４〜５０km走った場合、途中の幹線道路設置したところだけで切れ切れに写っている防犯カメラの映像の組み合わせで（窃盗現場が住宅街が普通とすればかなり距離があります）運転する個人が特定出来ることがあると言うならば、その他の情報（傷害犯行現場写真のシャツの端っこの映像で）も「偶然」手に入れたいろんな情報の組み合わせで分る点は同じです。
しかも判決書きによれば私的領域に幅広く侵入・・と言うのですが、私の知っている限りでは（捜査の場合もっと精度が高いかも知れませんが・・）、GPSは５０メートル前後しか特定できないことになっているので、ただちに私的領域・誰とデートしているか何をしているかが分るものではありません。
顔写真には周辺景色も写るので１メートル単位の一特定が可能ですが、プライバシー性の濃密さで言えば、プライバシー侵害の深刻度は防犯カメラに比べて低いと言う見方も成り立つでしょう。
防犯カメラには通行人の暗黙の同意があると言っても、防犯カメラは公道や広場等では全て設置されているわけではない・設置されていない場所の方が多いので・・（私の事務所近くの道路などを考えても）具体的にどこにあるかも知らないし、防犯カメラに自分が写っているかを知っている人の方が少ないと思われます。
警察が知りたいのは主に停止時間帯と近隣窃盗被害との関連性程度・・犯行を直接証明出来るわけがないので捜査の端緒にしたい程度ですが、この程度の関連性があるだけ証拠価値ゼロにしなければならないほどのプライバシー侵害になるかについてはもっと掘り下げた議論が必要です。
これをしていないままアンチョコ（最高裁大法廷の認定を一介の市井の弁護士がこのように言うのはおこがましいですが・・）に令状の必要性を認定している印象です。
ところで令状必要性に関する判断も今後の実務を拘束する点で重大な判断であるにも関わらずアンチョコすぎる印象です。
この部分をもう一度引用します。
「(2)憲法３５条は，「住居，書類及び所持品について，侵入，捜索及び押収を受けることのない権利」を規定しているところ，この規定の保障対象には，「住居，書類及び所持品」に限らずこれらに準ずる私的領域に「侵入」されることのない権利が含まれるものと解するのが相当である。」
「そうすると・・令状がなければ行うことのできない処分と解すべきである。」
憲法３５条二項が判文に出ていないのでついでに３５条全部を紹介します。
第三十五条 　何人も、その住居、書類及び所持品について、侵入、捜索及び押収を受けることのない権利は、第三十三条の場合を除いては、正当な理由に基いて発せられ、且つ捜索する場所及び押収する物を明示する令状がなければ、侵されない。」
３５条に該当すれば、令状がなければ出来ないことになります。
冒頭に書いたとおり、「令状主義」は当時の捜査対象との関係で決まって来た歴史がありますから、令状を要する保護対象をどこまで広げる必要があるかの重要な論点を「侵害しうる」と言う粗雑な認定であっさり決めてしまった判旨はこれを無視しているか気づいていないように見えます。
何回も書くように私は憲法のプロではないので憲法のプロの間では幾多の議論の経緯があって、それを踏まえた判決かも知れませんが・・。

政治決定の場合、情報源・判断資料が何かを開示する義務がありませんし、国民もAと言う政治家を選んだ理由を説明する義務がないどころか、誰を選んだかも秘密に出来ます。
司法権は国民から政治決定の委託を受けていない専門家と言う位置づけですから、専門的判断である以上は判断根拠を示す義務があります。
しかも根拠とする事実は、証拠によって認定された事実に限られます。
刑事訴訟法
第四十四条 　裁判には、理由を附しなければならない。
第三百十七条 　事実の認定は、証拠による。
第三百十八条 　証拠の証明力は、裁判官の自由な判断に委ねる。
第三百三十五条 　有罪の言渡をするには、罪となるべき事実、証拠の標目及び法令の適用を示さなければならない。

民事訴訟法
（判決書）
第二百五十三条 　判決書には、次に掲げる事項を記載しなければならない。
一 　主文
二 　事実
三 　理由
以下省略
２ 　事実の記載においては、請求を明らかにし、かつ、主文が正当であることを示すのに必要な主張を摘示しなければならない。
（自由心証主義）
第二百四十七条 　裁判所は、判決をするに当たり、口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果をしん酌して、自由な心証により、事実についての主張を真実と認めるべきか否かを判断する。

「自由心証主義」と聞くと自由自在のような印象を受けますが、証拠評価について自由な心証によると言うだけで、（法律論としては「法定証拠主義」でないと言うだけで「事実の認定は証拠による」義務があるので）証拠のないことを認定することは許されていません。
上記のとおり、判決するには、訴訟手続で厳格に管理された「証拠によらないといけない」のですから、証拠調べしていない・・裁判官が個人的に知っていることや感じたこと・・心象風景を判断根拠に持ち込むのは、ルール違反になります。
訴訟に出た証拠からそのような事実認定が合理的であるかの基準には、経験則が用いられ当事者が不満の場合には上訴審でチェックを受け・・社会的影響力のある事案では、学者や世間の批評対象になります。
昨日紹介した日経の意見によれば、社内で証拠を吟味したところ、証拠からは決定理由となる事実を導けない・・・・だから証拠以外の心象風景を根拠にしたのではないか？と言う遠回しの評価意見になったと思われます。
訴訟手続の技術論を離れて司法権と政治の関係に戻りますと、司法権の優越性と言われることがありますが、国民心象・民意・・心象風景を理解し実現する政治判断能力ではなく、法の解釈・精神がどこにあるか・事実が法に合致しているかの最終認定能力・権限でしかありません。
憲法上は、国会が国権の最高機関ですし、実質的にも妥当です。
法の解釈を司法手続内でしか覆せないので、最終決定権者のように見えるだけです。
それがいつの間にか、拡大されて法そのものを創造出来るかのような振る舞いを始めようとしているように見えるのが、現在社会と言えるでしょうか？
古来から南都６宗に始まり叡山のゴリ押し、弓削の道鏡や宦官等の側近・・近代では軍部が戦後では農協や総評・日教組・医師会などが政治に口を挟むなど、特定分野が強くなると政治に容喙したくなり勝ちですが、司法権もその一事例を加えるようなことにならないように司法に関わる人々は自戒する必要があります。
どんな分野も突き詰めれば政治の影響を受けるので、古くは衆生済度を目指す宗教界が影響力を持ちました・・戦争の危機時には軍人の発言力が増すし、経済危機には経済関係者・・オリンピックが近づけばその関係者のニュ−スがにぎわいます・・台風が近づけば気象ニュースとそれぞれ変わって行きますが、特別なことがなくても衆生済度は永遠のテーマですので、今ではこの役割を担う弁護士会が「人権擁護」（平和・難民）を主張する限りいつでも主役を張れると言うところでしょうか？
何事でも熱心になるとツイ、政治に口出ししたくなりますが、政治を後援するのは別として政治決定そのものに参加出来るのは、昨日書いたように選挙手続を経て民意代表として公認された人だけです。
古くは一定組織で昇進を重ねた人は、多くの支持を受けているので間違いがないと思われてきましたが、中国のように内部ネゴ（付け届けや足の引っ張りあい）のうまい人がはびこるマイナスもあるので、結局は多数の民意による選挙・・テスト社会になったのです。
中には感性が発達していて選挙を経ないでも民意吸収能力の高い人もいるでしょうが、自己満足の場合が多いので、選挙の洗礼を受けた人だけを有資格者とする現在の制度が合理的です。
評論家や弁のたつ人が選挙に出て落ちるのは，選挙制度は自己主張をおしつける人ではなく民意吸収能力（御用聞き能力）のテストである本質からすれば当然です。
自分らの気持ちを代弁して主張を通す能力のある人に託すのが合理的ですから、一定の説得力・・弁論能力が要求されますが、先ずは良く聞いてくれる人が第１の要件です。
政治決定をする・・濫用的動きをしている裁判官がいるとした場合、ソモソモ「憲法や法と良心のみに従う」べき憲法違反ですし、（「良心」とは何かについて後に書きます）法創造する前提としての価値判断をどうやって形成するのか、どうやって民意を吸収したのかが問題です。
民意吸収能力差を基準にすると秀才はむしろ一般人よりも劣っている場合が多いのですから無理があります。
２７日に紹介した日経の記事では、心象風景の認定」が基礎にあるようだと書いているように私には読めますし、本件仮処分決定は正にそうではなかったかの疑問（決定書をまだ読んでないので疑問でしかありません）を抱いて書いています。
（証拠によらない認定をすると、当事者に対する不意打ちになって反証を出すチャンスすら与えないことになり不公正な裁判になってしまいます。）
古来から南都６宗に始まり叡山のゴリ押し、弓削の道鏡や宦官等の側近・・近代では軍部が戦後では農協や総評・日教組・医師会などが政治に口を挟むなど、特定分野が強くなると政治に容喙するようになり勝ちですが、司法権もその一事例を加えるようなことにならないように司法に関わる人々は自戒する必要があります。
どんな分野も突き詰めれば政治の影響を受けるので、古くは衆生済度を目指す宗教界が影響力を持ちました・・戦争の危機時には軍人の発言力が増すし、経済危機には経済関係者・・オリンピックが近づけばその関係者のニュ−スがにぎわい、台風が近づけば気象ニュースとそれぞれ変わって行きます。
特別なことがなくても衆生済度は永遠のテーマですので、今ではこの役割を担う弁護士会が「人権擁護」（平和・難民救済）を主張する限りいつでも主役を張れると言うところでしょうか？
つい、政治に口出ししたくなりますが、政治を後援するのは別として政治決定そのものに参加出来るのは、昨日書いたように選挙手続を経て民意代表として公認された人だけです。
古くは一定組織で昇進を重ねた人は、多くの支持を受けているので間違いがないと思われてきましたが、中国のように内部ネゴ（付け届けや足の引っ張りあい）のうまい人がはびこるマイナスもあるので、結局は多数の民意による選挙・・テスト社会になったのです。
中には感性が発達していて選挙を経ないでも民意吸収能力の高い人もいるでしょうが、自己満足の場合が多いので、選挙の洗礼を受けた人だけを有資格者とするのが合理的です。
評論家や弁のたつ人が選挙に出て落ちるのは，選挙制度は自己主張をおしつける人ではなく民意吸収能力（御用聞き能力）のテストである本質を理解していないからです。
政治決定をする・・濫用的動きをしている裁判官がいるとした場合、ソモソモ「憲法や法と良心のみに従う」べき憲法違反ですし、（「良心」とは何かについて後に書きます）法創造する前提としての価値判断をどうやって形成するのか、どうやって民意を吸収したのかが問題です。
政治決定する正統性の根拠が、民意吸収能力差であるとした場合、秀才はむしろ一般人よりも劣っている場合が多いのですから選挙を経た公認資格がないだけではなく、実質的にも無理があります。
２７日に紹介した日経の記事では、心象風景の認定」が基礎にあるようだと書いているように私には読めますし、本件仮処分決定は正にそうではなかったかの疑問（決定書をまだ読んでないので疑問でしかありません）を抱いて書いています。
（証拠によらない認定をすると、当事者に対する不意打ちになって反証を出すチャンスすら与えないことになり不公正な裁判になってしまいます。）

大阪地検の証拠改ざん事件は、検事のシナリオが客観証拠にあわないことが分ったこと・・その証拠を実は被告人側が握っていたことが重要です。
大阪地検の証拠改ざん事件の歴史的意義は、供述・自白よりも客観証拠で勝負が決まる・・しかもその証拠共有の重要性が明らかになったことではないでしょうか？
えん罪事件の多くが被告人に有利な証拠が再審事件開始まで提出されないで倉庫に眠っていた事例が多いのですが、その視点で見ればその悪弊が露骨に出て来たに過ぎません。
大阪地検の場合、被告人に有利な証拠を隠匿していたのではなく無罪になる証拠を有罪にするために積極的改ざんまでしたことが、国民にショックを与えたに過ぎません。
元々被告人保有証拠であり、しかも本人が頭脳明晰だったことから、これがタマタマ証明されてしまったのですが、被告人を有罪にするには矛盾する証拠があるのに被告人が知らないことを良いことにしてこれを開示しないで、頰っ被りしたまま裁判を続けて有罪判決を獲得して来たことも犯罪的である点では本質的には同じです。
長年の証拠隠匿行為（証明されていませんがこの体質）の弊害が積もり積もって、検察の正義感を蝕んでしまった結果証拠改ざんまでやってしまったと評価すべきでしょう。
だから大ニュースになったのですが、上記のとおり被告人に有利な証拠があるのを知りながらこれを倉庫に眠らせておくのも根っこは同じではないでしょうか？
この種不正を正すことがこの事件の教訓であるべきですから、取り調べを可視化しても客観証拠になるべき帳簿やデータの改ざんを防げません。
この事件の事後処理として、取り調べの録音録画が中心テーマ（マスコミ報道だけかも知れませんが・・）になっているのが不思議です。
証拠改ざん行為の再発防止に必要な議論は、証拠管理等の厳密化・改ざんを防ぐためには押収と同時にコピーを被疑者関係者や弁護人に交付するなどの早期の証拠開示ではないでしょうか？
現在押収品目録が交付されますが、その中身はいろいろですから（例えば日記帳１０冊と書いてあってもその内容が不明ですし書いた本人でもきっちり４〜５年分記憶していることは稀です）目録だけでは内容の改ざんを防げません。
この事件で直視し議論すべきは、有罪にするには矛盾する証拠があるのにこれを改ざんしてまで事件を押し進めようとした・・無罪と分っている被疑者を無理に勾留し続けて人権侵害を続けていて無理に犯罪者に仕立てようとしていた検察庁全体の不正義・犯罪的体質です。
従来のえん罪の議論は捜査機関も無実を有罪と誤解して起訴していたことを前提にしていますが、大阪地検の改ざん事件は無罪になる証拠をねつ造して有罪にしてしまおうとした事件です。
（改ざんしなくとも）少なくとも不利な証拠があることが分った時点から、逮捕監禁継続自体が違法であったことになり、重大な事件です。
違法な監禁を続けることが許されるならば暴力団の監禁事件と本質が変わりません・・。
権力犯罪の巣窟が体質改善しないままで、巨悪を追及している組織と言うのでは、ギャグみたいになりませんか？
最も重要な検察の体質改善がどうなったのかについて、マスコミが報じないで（少しは報じているかも知れませんが、連続しての掘り下げ記事がないしオザナリです）どこまで録画するかなどの可視化議論ばかりにマスコミ報道が矮小化されているのが不思議です。
ただし、私はもう歳（トシ）なので、公判前整理手続に関与していませんので詳しくは分りませんが、マスコミが報じないだけで、実際には、裁判員裁判手続の開始に関連して公判前整理手続が充実して、従来に比べて証拠開示がかなり進展して来ていることは確かです。
刑事裁判の公正化は、証拠開示次第にかかっているといえます。
ローラー作戦と言う言葉がありますが、大事件があると捜査機関は網羅的にダンボール箱でごっそり持って行ってしまう状態のニュースを見聞きした人が多いでしょう。
誘拐その他の一般事件でも事件発生後の周辺聞き込み、その他の捜査情報は人海戦術で大量に集められます。
この中から、検事に都合の良い証拠だけで裁判するのでは、被告人に有利なデータが提出された証拠に偶然紛れ込んでいたときに、その矛盾を追及するような例外的場合しか戦えません。
仮に周辺聞き込み情報や押収した資料全部弁護側に開示されるようになっても、そもそも倉庫一杯の資料を「勝手に見てくれ」と言われても、弁護側には人手も時間もなくシラミつぶしに見る時間がないのが普通です。
録画・録音全部・たとえば合計５００〜６００時間分開示されると却って困ってしまうのと同じです。
情報過多はないに等しい・・昔から「過ぎたるはお及ばざるがごとし」と言います。
捜査機関は最初に資料を根こそぎ捜査機関が持って行き、大量の人員を投入して綿密にチェック出来るのに対して、弁護人は、多くて２〜3人で共同弁護するくらいが関の山ですから、有利な証拠を見いだすのは至難の業です。
この格差をどうするかが重要ですが、私自身今のところ、こうすれば良いと言う「解」を持ち合わせていません。
さしあたり考えられるのは、科学捜査を進めて本当の意味での立証責任の転換が必要ではないかと言うことです。
痴漢事件で言えば、被告人が被害者周辺で手の届くところにいた５〜６人の一人だと言うことと、被害者がこの人に違いないと言う程度ではなく、夢かも知れませんが、触ったらどう言う痕跡が手指に残るなどの科学の発達を期待したいものです。
無実の推定があるとは言うものの、実務では検事によるある程度の立証で事実上立証責任が転換されてしまって、被告人が弁解しなければならない状態に追い込まれているのが普通です。
その一つ１つには相応に理由があるのですが、その基準線をホンのちょっとずらすだけでも大分変わって来るでしょう。