憲法文言を見れば分るとおり、対象は「「住居，書類及び所持品について侵入，捜索及び押収を・・」であって、「住居」に対応する行為は「侵入と捜索」であり、「書類及び所持品に」に対する行為が「捜索及び押収」であることがか分ります。
対象が限定されているからこれらの侵入捜索には令状事前発布可能なのであり、プライバシいに関係すれば何でも令状がいるとは書いていませんし、そう言う読み方は乱暴過ぎます。
憲法は記載した対象に関してはその程度の規制をしても捜査に影響がないので令状手続を要求したのは合理的です。
ところが、その精神を拡大して「これらに準ずる私的領域に侵入されることのない権利が含まれるものと解するのが相当である」というのは飛躍があります。
しかも最判が続けて令状発布を要するので実務上GPS捜査は用をなさなくなることを認めています・と言うことは不可能を憲法が命じているとわざわざ類推解釈すること自体が法解釈の常道に反していませんか？
実務上不可能なことを憲法であれ法であれ書くわけがないと言う合理的解釈から、憲法９条の「戦力は保持しない」と言う憲法明文でさえ、国家の存立のためにある憲法が国家存亡の危機時に「自衛行為を否定するわけがない」とうことを理由に「自衛戦力を除く」となり、「交戦権を認めない」と言う明文も「自衛戦争は認められる」と言う解釈が定着して来ました。
アメリカは占領軍に対して日本民族が抵抗出来ないように非武装を強制するだけでは飽き足らず、抵抗する権利さえ否定した憲法を強制（欧米植民地支配の常道です）したのですが、日本が独立した以上は論理的には直ぐにこれを廃棄すべきでした。
日本はアメリカの鼻息をうかがうために廃棄することが出来ず、その代わり民族を守る権利がないのは論理矛盾であると言う理由で自衛のため軍を保てるし、交戦権もあると解釈を変えて存続させて来たのです。
同様に社会維持のための憲法である限り、秩序治破壊する犯罪者を処罰出来るのは当然の前提であり、処罰準備のための逮捕拘留も認められていますし捜査も認められ必要に応じて人権が制限される仕組みです。
社会ある限り犯罪に対する処罰・捜査が必須ですから、捜査に不要な人権侵害を出来るだけ規制する不当捜査を牽制するために第三者の目・令状を要件にし、例外的に現行犯や緊急逮捕を認めているのですが、このように捜査の必要性と人権保護のギリギリの選択によって憲法条項は出来ていると見るべきです。
人権擁護のためには社会破壊を抑止検挙するための捜査が出来ないようにするのが憲法の目的ではありません。
まして国家機関の１つである裁判所が、明文の規定もないのに類推拡張までシテ捜査不能を要求するなどは漫画的です。
昨日紹介した憲法明文の令状対象・家宅捜索や身体検査等は、捜査官が取り囲んでから始めるので、その直前に事前提示しても捜査にそれほどの影響がない・・合理的だったし今もそうですが、憲法明文に入っていない・・GPS捜査を何故住宅への強制侵入に類推する必要があるかの疑問の続きです。
最判自体がGPSの事前提示は捜査不能にすると言う趣旨を書いていますので、ソモソモ令状対象に加えると捜査不能になる前提で敢えて類推する無理をシテまで対象に加えたことになります。
捜査不能にシテまで守るべき人権侵害かの吟味こそが必須です。
GPS捜査の有用性は否定出来ないと思われますし、そのために受ける人権侵害がどの程度であるかコソを最判は議論すべきだったのに「侵害しうる」と言う素人みたいな意見で終わりです。
違法収集証拠排除原理は原理であって例外があり得るのでその限界は事例集積に待つ必要から判例法として発達して来たと思われますが、最高裁はこの役割を自ら放棄して・「私的領域を侵害しうる」と言うことから憲法３５条の令状が必要として令状なし捜査によった場合、証拠能力がないとして・・乱暴に出してしまった印象です。
憲法判断でもありGPS捜査は令状がいると言う事例判断と言えますが、高裁が具体的に踏み込んで検討しているのに比べて掘り下げが浅くお座なりな印象を受けます。
ここで必要だったのは令状なし捜査をどこまで許容するかの掘り下げた議論だったのに、これを「プライバシー侵害の可能性がある」と言う抽象論で終わらせてしまったように見えます。
プライバシー侵害の可能性だけで令状がいる・・しかも令状を事前に要求していると捜査にならない実態も認定されているのですから、飛躍が過ぎないかの疑問です。
話題が飛びますが、何でも憲法論や立法論にする意見についてここで書いておきます。
憲法を変えるにはもの凄いエネルギーがいる・・普通の法制定作業に比べて時間もかかる上に国会で３分の２以上の議決が必要です。
憲法問題は１点だけではなくいろんな争点があって、仮に１０点の争点があればA点には賛成だがB点には反対C点には中立など票読みが複雑で、ギリギリ３分の２以上程度の多数では結果が見え難い・・失敗すると政権が保たない可能性もあるので事実上５分の４程度の多数にならないと前に進められない・・結果的に改憲は無理があります。
8~9割も支持率のある政党など民主国家では有り得ないので、なんでも憲法問題にしてしまえば、新しいことは殆ど何も出来ない・・変化反対勢力の思うままです。
これがわが国で憲法改正が敗戦のとき以外に実施できていない原因です。
立法でも同じで今回の天皇退位問題でも、退位問題に絞らず当初民進党が女系天皇制その他も一括議論すべきとして譲らない姿勢でした・・。
これを議論していたら事実上生前退位問題は時間切れになってしまうのを狙ったか?早くまとめるためには与党が無理難題を飲むしかない状態に追い込む算段だったのでしょう。
・・天皇退位問題は早期決着すべきと言うほぼ１００％？の世論の前に、さすがの民進党も引き延ばし不能となって最後は折れましたが・・この抵抗姿勢を見ると多くの国民はまたか!と言う気持ちになったでしょう。
ほぼ１００％の世論を前にしてもなお論点を複雑化して先延ばししようとするのが民進党や消滅？した旧社会党の体質を露呈しました。
このように立法化には時間がかかるので「法規制がないから出来る」とするか、「出来ない」とするかはそれ自体が重要な法的判断です。
刑事罰に関する問題だから罪刑法定主義の原理応用・・「立法で解決べき問題であるから、裁判所が先走りして何とも言えない」と言うのは、一見謙抑的に見えますが、実は最高裁が謙虚にチェックしない・・傲慢な態度を表しています。
立法に投げるならば、その前に法の明文なしに決めて来た「違法収集証拠排除判例」自体を無効化すべきことです。
立法を待たずに証拠能力を否定しておきその判例法を維持しながら、その例外・適用範囲を検討しません・・法で決めるべき・・「法に例外規定がないから証拠採用出来ない」と言うのは変な論理です。
法で違法種々証拠の証拠能力否定を書いていない・・判例で否定して来ただけですから、その例外的場合を法に書いていないのは当然です。
判例法理である以上その限界・例外も判例で決めるべき・・そのために最高裁に上がって来た事件だったのではないでしょうか？
最高裁は自分で判断しないで、立法の責任に投げ出しておきながら違法収集証拠排除原理だけ維持しているのですから、結果的に何の法的吟味もしないで「例外を一切認めない」と言う結論だけを出したことになります。
憲法や刑訴の専門家であれば、既に多様な学説論争があり、最判はその内の１つの意見を採用したのであり、くどく説明する必要がないことも当然あり得ます・・ここは、私のような素人・門外漢には論理説明が足りないと言うだけで・・念のため。

違法手段で収集した証拠を排除すべき基準は、違法によって生じた損害の大きさとの利益衡量関係ではないでしょうか？
この辺は刑事訴訟法学者の研究論文が一杯あるのでしょうが、このコラムを書くまで気にしていなかったのでその方向から読んだことがありません。
ですから繰り返しお断りしているとおり素人の思いつき意見です。
GPS装着によって想定される実質的被害があるとしても、拷問禁止のように何が何でも禁止しなければならないような普遍原理と言うべき権利を侵害しているとは言えないように思えます・・。
以下最高裁判決文の一部です。
http://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=86600
平成28(あ)442
事件名 窃盗，建造物侵入，傷害被告事件
裁判年月日 平成29年3月15日法廷名 最高裁判所大法廷
「・・このような捜査手法は，個人の行動を継続的，網羅的に把握することを必然的に伴うから，個人のプライバシーを侵害し得るものであり，また，そのような侵害を可能とする機器を個人の所持品に秘かに装着することによって行う点において，公道上の所在を肉眼で把握したりカメラで撮影したりするような手法とは異なり，公権力による私的領域への侵入を伴うものというべきである。
(2)憲法３５条は，「住居，書類及び所持品について，侵入，捜索及び押収を受けることのない権利」を規定しているところ，この規定の保障対象には，「住居，書類及び所持品」に限らずこれらに準ずる私的領域に「侵入」されることのない権利が含まれるものと解するのが相当である。」
「そうすると，前記のとおり，個人のプライバシーの侵害を可能とする機器をその所持品に秘かに装着することによって，合理的に推認される個人の意思に反してその私的領域に侵入する捜査手法であるＧＰＳ捜査は，個人の意思を制圧して憲法の保障する重要な法的利益を侵害するものとして，刑訴法上，特別の根拠規定がなければ許容されない強制の処分に当たる（最高裁昭和５０年（あ）第１４６号同５１年３月１６日第三小法廷決定・刑集３０巻２号１８７頁参照）とともに，一般的令状がなければ行うことのできない処分と解すべきである。」
（３）・・ＧＰＳ捜査は・・・，裁判官による令状請求の審査を要することとされている趣旨を満たすことができないおそれがある。さらに，ＧＰＳ捜査は，被疑者らに知られず秘かに行うのでなければ意味がなく，事前の令状呈示を行うことは想定できない。刑訴法上の各種強制の処分については，手続の公正の担保の趣旨から原則として事前の令状呈示が求められており（同法２２２条１項，１１０条），他の手段で同趣旨が図られ得るのであれば事前の令状呈示が絶対的な要請であるとは解されないとしても，これに代わる公正の担保の手段が仕組みとして確保されていないのでは，適正手続の保障という観点から問題が残る。・・・・」
「・・一般的には，実施可能期間の限定第三者の立会い，事後の通知等様々なものが考えられるところ，捜査の実効性にも配慮しつつどのような手段を選択するかは，刑訴法１９７条１項ただし書の趣旨に照らし，第一次的には立法府に委ねられていると解される。」
最高裁の判断は令状なしの装着が違法・・手続不備と言うだけのことですが、これによれば、手続さえ践めばあるいは立法さえ出来ればGPS利用の捜査自体が許されている・・拷問のように何が何でも禁止しなければならない捜査手法ではないことを前提にしています。
手続不備の違法を理由に無罪にして来た判例・・違法収集証拠排除の法理も元はと言えば、政策目的・拷問根絶と言う高度な人権保護思想が背景にあるのですから、どんな軽い違法でもあれば無罪にすると言う法理として形式的適用をするのは（私見によれば）間違いです。
国家が違法行為をして良いのかと言う理論付けも有りますが、矢張り程度問題でしょう。
最高裁はこの点具体的な侵害の有無に触れずに「個人のプライバシーを侵害し得るものであり・・」と侵害可能性を認定するだけで続いて憲法３５条の令状主義の精神に反しているので違法＝証拠採用出来ないと結論を出しています。
この点では原審・・高裁判断の方が、違法性の程度も検討している点で合理的な感じがします。
（最高裁は高裁が余計な利益衡量をしていると言う立場ですが・・）
最判は法律実務家らしい具体的議論をすべきなのに、これをしないであちこちで粗雑な論理を展開して（憲法論に疎い素人の意見ですのでご容赦下さい）立法論に放り投げてしまった印象です。
（憲法論に素人の私のレベルでは）ワケの分らないプライバシー保護の理念の強調から折角証拠のそろっている犯罪者を無罪にしなければならないほど優先する人権か・・違法性がそんなに高いかの丁寧な議論が必須と思われます。
「立法的措置・・が望ましい」と書いていてそれなりに行き届いた判決のように見えますが・・。
しかし、上記判決文のとおり「侵害しうる」と言うだけで具体的侵害の認定もしないままで、憲法に明文のない「プライバシー侵害があり得る」d家得３５条該当・令状主義を持ち出して・令状がないから違法な捜査であると言うだけで違法の程度を詰めないで証拠不採用にしてしまう・もしかして無罪になるのか？の疑問です。
遠くのビルから望遠カメラで室内の様子を探っていたら偶然殺人行為や違法行為を撮影した場合、遠くの高層ビルからの無断撮影はプライバシー侵害の可能性があるが、望遠鏡で覗いても良いとする法がないから違法・無罪にすべきだとなるのでしょうか。
民間人が趣味で覗いていたならば証拠になるが、捜査目的＝３５条違反・ダメと言う論理が分り難いのです。
内密にやるのと権力による強制的住居への押し入りその他の侵害とは本質的に違う・・違法性が緩い・・その点について緻密な議論が必要だったように思われます。
こっそり盗むのと強制的に金をとるのと犯情が明らかに違うでしょう。
憲法で令状を要求されているの文言カラ明らかなように実力で制圧して行なう「強制」捜査です・・これをはっきり言えば断るに決まっているから強制だと言うのは言葉のすり替えです。
刑法レベルで見れば（住居侵入を伴わない）入浴中の浴室などを覗き見るなどは、軽犯罪法違反程度ですが・・これもはっきり見せろと言えば断る決まっているから強制して女性の裸体を見たのと犯情が同じと言うのでしょうか？
最判は「そのような捜査手法を許容する法がない以上証拠に出来ない」と言う趣旨ですから、GPSによる捜査を認める必要があるならば民意に基づいて立法すれば良い筈・「立法化していない以上は、その間はGPS装着によってえた証拠は証拠として採用出来なくても仕方がない」と言うと一見罪刑法定主義の応用みたいな印象を与えます。
処罰するには予め法で開示しておく・・罪刑法定主義ですが、捜査方法は社会の進歩に従った日進月歩の必要性があるものですから予め捜査方法を法で決めた方法による捜査しか許さない・決めていない方法による捜査は違法となる性質のものではありません。
従ってそもそも前もって法で許可する方法に捜査を限定する性質のものではありません。
罪刑法定主義とは根本が違う・手続を犯罪行為前に決めておかねばならないものではありません。
特に本件では何かの法に反することを積極的にしたのかと言うと最高裁の事件は「プライバシーを侵害しうる」と言うだけですから、多分住居侵入のような具体的違法行為を認定出来なかったように推定されます。