朝廷による氏長者決定（保元の乱）２

保元の乱と摂関家凋落に戻ります。
保元の乱に関するウイキペデイアの記事です。

上皇方の投降
合戦の勝利を受けて朝廷は、その日のうちに忠通を藤氏長者とする宣旨を下し、戦功のあった武士に恩賞を与えた。
・・・藤氏長者の地位は藤原道長以降、摂関家の家長に決定権があり、天皇が任命することはなかった。忠通も外部から介入されることに不満を抱いたためか、吉日に受けると称して辞退している
摂関家の苦境
摂関家の事実上の総帥だった忠実の管理する所領は膨大なものであり、没収されることになれば摂関家の財政基盤は崩壊の危機に瀕するため、忠通は父の赦免を申し入れたと思われる。
しかし忠実は、当初から頼長と並んで謀反の張本人と名指しされており、朝廷は罪人と認識していた。17日の諸国司宛て綸旨では、忠実・頼長の所領を没官すること、公卿以外（武士と悪僧）の預所を改易して国司の管理にすることが、18日の忠通宛て綸旨では、宇治の所領と平等院を忠実から没官することが命じられている。なお綸旨には「長者摂る所の庄園においてはこの限りにあらず」（『兵範記』7月17日条）と留保条件がつけられているが、逆に言えば氏長者にならなければ荘園を没収するということであり、忠通に氏長者の受諾を迫る意味合いもあった。

多分信西の献策によるのでしょうが、なかなかしたたかです。
藤原摂関家の凋落・・これまで天皇家の後継を決めるのに藤原氏が介入してきた力が衰えると今度はこれまでの仕返しをするかのように天皇家が藤原氏固有の家督相続・氏長者を決めることまで介入するようになります。
日本社会ではこういうしたたかな官僚機構というか企画力があったことに驚きますし（明治時代の清朝との台湾帰属をめぐる交渉や李氏朝鮮をめぐる交渉記録を見ると、その着実・したたかさに驚くばかり・・現在安倍総理の大局を見た着実な外交には長い歴史があることを知ります。
ただし、「見え透いたしたたかさ」というか？いわゆる秀才のやることは本当のしたたかさとは違います。
藤原北家嫡流に対する戦後処理は文字通りしたかかでしたが、信西自身の昇進や利権獲得等がやり過ぎたのですぐに失脚することになります。
薩長の無理押しに時の秀才・幕末徳川慶喜が業を煮やして大政奉還すれば実力もないのに文句ばかり言ってる薩長は困るだろうと読んで大政奉還した奇策が裏目に出たのも同じです。
小御所会議でのクーデター・辞官納地・・幕府領地接収の革命的発想が出るとは読みきれなかった・岩倉にしてみれば、お坊ちゃん政治家など赤子の手をひねるようなものだったでしょう。
保元の乱でも賊軍となった藤原氏の役職に基づく（例えば頼長の）荘園は全て没取だが、個人所有の荘園はそのまま・・氏長者としての荘園はそのままということで私有地にまで手を出せないのが古来からの原則でした。
徳川慶喜はその当時賊軍ではなかったので、将軍辞職しても野党になるだけであって徳川家の私有地である領地はそのままなので薩長が天下を治める経済力がないので困るだろうという読み・米国もモンロー主義や今のトランプ氏同様で自分が手を引けば世界はどうにもならないだろうという強引な政策でしたが、何の罪もない徳川家の領地返納を命じられてしまったのは想定外でした。
モンロー主義やアメリカンファーストをやるなら（気に入らないとユネスコ分担金をはらわないとか国連経費を払わない？WTOを揺さぶるなど）アメリカの領土全部取り上げるのは今の国際政治では不可能だからできることです。
私の理解不足かもしれませんが、幕末薩長の主張ほど支離滅裂で無理難題はなかったと思いますが、それでも薩長の世論操作・・ええじゃないかに代表される爆発的お蔭参り騒動・道中貧しい人には食事接待など無償で行われたというのが一般的ですが、たまになら道中の人も無償援助できますが、今朝の日経新聞９p・伊勢神宮の広告？には、１年間に当時の人口の６分の１もの人がお蔭参りに参加していたと紹介されています。
何かの本で読んだのですが、子供ひとりでおかげ詣での旅に出ても道中ちゃんと食べさせてもらってお伊勢参りできたとも紹介されています。
こんな大量の人たちへの炊き出しを途中の農民や茶店の人が自腹で毎日できるはずがないので、資金を出していたバック・薩摩とそのバックの英国があるという論説を読んだ記憶です。
またお伊勢様のお札のようなものが空から降って来たという奇瑞も頻りに宣伝されますが、その印刷費やばらまく資金・・世論操作？という意見を読んだ記憶）が成功してそういう結果になったのです。
育ちの良い秀才であった徳川慶喜はこういう騒然たる社会状況下で大政奉還すれば、どうなるかを読みきれなかったのです。
日本は国政連盟脱退以降孤立化の道を歩みましたが、正義といってもその時の世論動向によります。
日本の正義は西欧が植民地支配しているのに、日本だけなぜいけないんだというものでしたが、（西洋では牛肉など食べるのにクジラだけなぜ？というのと同じ）ともかく、正しいかどうか別として国際世論をバカにしてはいけません。
理屈だけ言えば、何の犯罪も犯していない私有地まで没収するのは幾ら何でも理不尽ですから、徳川・・会桑連合は激昂し、ついに挑発に乗せられて鳥羽伏見の役となり文字通り賊軍となってしまいました。
イギリスで無責任な？EU離脱論横行に業を煮やして、国民投票を実施してみたら、（もしかしたらロシアによるサイバー選挙介入があったとしても？）予想外に離脱論の方が多かった結果、イギリスの迷走が始まったのも同じです。
共通項は今も昔も国内国際世論（外国の世論操作結果も含めて）の読み間違いということでしょうか？

最高裁の非嫡出子相続分規定違憲決定がどういう理由によったかを、原文の一部引用で見ておきます。
http://www.courts.go.jp/app/hanrei_jp/detail2?id=51271

非嫡出子相続分規定違憲決定
特別抗告審決定
遺産分割審判に対する抗告棄却決定に対する特別抗告事件
最高裁判所　平成24年(ク)第984号，平成24年(ク)第985号
平成25年9月4日　大法廷　決定
しかし，昭和22年民法改正以降，我が国においては，社会，経済状況の変動に伴い，婚姻や家族の実態が変化し，その在り方に対する国民の意識の変化も指摘されている。すなわち，地域や職業の種類によって差異のあるところであるが，要約すれば，戦後の経済の急速な発展の中で，職業生活を支える最小単位として，夫婦と一定年齢までの子どもを中心とする形態の家族が増加するとともに，高齢化の進展に伴って生存配偶者の生活の保障の必要性が高まり，子孫の生活手段としての意義が大きかった相続財産の持つ意味にも大きな変化が生じた。昭和55年法律第51号による民法の一部改正により配偶者の法定相続分が引上げられるなどしたのは，このような変化を受けたものである。さらに，昭和50年代前半頃までは減少傾向にあった嫡出でない子の出生数は，その後現在に至るまで増加傾向が続いているほか，平成期に入った後においては，いわゆる晩婚化，非婚化，少子化が進み，これに伴って中高年の未婚の子どもがその親と同居する世帯や単独世帯が増加しているとともに，離婚件数，特に未成年の子を持つ夫婦の離婚件数及び再婚件数も増加するなどしている。これらのことから，婚姻，家族の形態が著しく多様化しており，これに伴い，婚姻，家族の在り方に対する国民の意識の多様化が大きく進んでいることが指摘されている。
・中略
以上を総合すれば，遅くともｇの相続が開始した平成13年7月当時においては，立法府の裁量権を考慮しても，嫡出子と嫡出でない子の法定相続分を区別する合理的な根拠は失われていたというべきである。
[25]　したがって，本件規定は，遅くとも平成13年7月当時において，憲法14条1項に違反していたものというべきである。
４　先例としての事実上の拘束性について
[26]　本決定は，本件規定が遅くとも平成13年7月当時において憲法14条1項に違反していたと判断するものであり，平成7年大法廷決定並びに前記３(3)キの小法廷判決及び小法廷決定が，それより前に相続が開始した事件についてその相続開始時点での本件規定の合憲性を肯定した判断を変更するものではない。

最高裁の違憲決定は原理論？空論原理によるのではなく、社会や意識（国際的意識変化を含めて）などの変化を踏まえると平成１３年８月以降は社会の実態から見て不公平すぎて違憲であるという判旨です。
私が表現の自由と判例というものに関心を持った青少年期の事件・・チャタレー事件の判例も同様の解決方法でした。
記憶によれば、絶対的基準でいう猥褻というものではなく、日本でも社会意識が変われば、この程度の表現を猥褻とは言わない時代が来るかもしれないが、現時点ではまだ許されないという判旨だった記憶です。
国際基準という超越的基準ではなくその社会ごとの価値観がありそれは時間軸で移動していくものだという意味でもあったでしょう。
マスコミや学者の多くは絶対的基準がある前提での批判的解説や意見があふれていました。
本日現在のウイキペデイアによるチャタレー事件の紹介です。

『チャタレイ夫人の恋人』には露骨な性的描写があったが、出版社社長も度を越えていることを理解しながらも出版した。6月26日、当該作品は押収され[2]、7月8日、発禁となり[2]、翻訳者の伊藤整と出版社社長は当該作品にはわいせつな描写があることを知りながら共謀して販売したとして、9月13日[2]、刑法第175条違反で起訴された。第一審（東京地方裁判所昭和27年1月18日判決）では出版社社長小山久二郎を罰金25万円に処する有罪判決、伊藤を無罪としたが、第二審（東京高等裁判所昭和27年12月10日判決）では被告人小山久二郎を罰金25万円に、同伊藤整を罰金10万円に処する有罪判決とした。両名は上告したが、最高裁判所は昭和32年3月13日に上告を棄却し、有罪判決が確定した。
論点
わいせつ文書に対する規制（刑法175条）は、日本国憲法第21条で保障する表現の自由に反しないか。
表現の自由は、公共の福祉によって制限できるか。
最高裁判決
最高裁判所昭和32年3月13日大法廷判決は、以下の「わいせつの三要素」を示しつつ、「公共の福祉」の論を用いて上告を棄却した。
わいせつの三要素
徒らに性欲を興奮又は刺戟せしめ、
通常人の正常な性的羞恥心を害し
善良な性的道義観念に反するものをいう
（なお、これは最高裁判所昭和26年5月10日第一小法廷判決の提示した要件を踏襲したものである）
わいせつの判断
わいせつの判断は事実認定の問題ではなく、法解釈の問題である。したがって、「この著作が一般読者に与える興奮、刺戟や読者のいだく羞恥感情の程度といえども、裁判所が判断すべきものである。そして裁判所が右の判断をなす場合の規準は、一般社会において行われている良識すなわち社会通念である。この社会通念は、「個々人の認識の集合またはその平均値でなく、これを超えた集団意識であり、個々人がこれに反する認識をもつことによつて否定するものでない」こと原判決が判示しているごとくである。かような社会通念が如何なるものであるかの判断は、現制度の下においては裁判官に委ねられているのである。」
事件の意義
わいせつの意義が示されたことにより、後の裁判に影響を与えた。また、裁判所がわいせつの判断をなしうるとしたことは、同種の裁判の先例となった。国内だけでなく、東京でのこの裁判は、のちのイギリスやアメリカでの同種の裁判の先鞭となり、書籍や映画の販売促進に効果的な手段としてみなされ、利用されるようになった

高度成長に伴う社会構造の変化に合わせて昭和５６年頃に、昭和２２年改正法では３分の１だった配偶者の相続分を２分の１に改正しました。
http://www.moj.go.jp/content/001143587.pdf

５　昭和５５年改正昭和４６年から相続法改正についての審議が開始され，昭和５４年の改正要綱試案の公表，昭和５５年の改正要綱の法務大臣への答申を経て，同年に「民法及び家事審判法の一部を改正する法律」（昭和５５年法律第５１号）が成立した。改正内容は，次のとおりである。(1) 配偶者の法定相続分の引上げ従前は，配偶者の法定相続分について，子と相続する場合は３分の１，直系尊属と相続する場合は２分の１，兄弟姉妹と相続する場合は３分の２とされていたところ，それぞれ２分の１，３分の２，４分の３に引き上げられた（民法第９００条第１号から第３号まで）。

上記の通り、相続法全般の改正でない相続割合の変更をするだけの改正でも夫婦のあり方がどうあるべきかなど社会の根幹にかかわるので、約10年間もかかっています。
今でも例外的に先祖代々の継承資産が大部分を占めるひとがいるでしょうが（鳩山元首相やトヨタのオーナーなど）標準型を基準にするのが法の原理です。
例外的不都合に当たる人は遺言等で自由に修正すればいいという制度設計は婚外子が例外である間は正当性を持ちますが、標準型が変わってくると正当性を失います。
現在身分とは何かのテーマのシリーズの一環として、生まれつき決まっている親子や親族関係の得喪変更・・その始まりである婚姻離婚制度を見ているところです。
身分法の特質として何らかの強制力が担保されている・・個人間の契約で内容変更できる範囲の外枠が決まっている点を問題にしています。
婚姻開始は当事者の自由意思・合意によってのみ始まると憲法に書いてあっても、一定年齢の制限や親子・兄弟間の婚姻を認めないなどの外枠は法で決まっています。
（これを憲法違反だという意見を聞いたことがありません）
婚姻関係に入っても夫婦のあり方を合意でなんでも決められる・・１００％自由ではなく「同居協力の義務」など色々法律で決まっています。
夫婦間でその義務免除の契約をしても法的には限界がある・・長年夫婦関係がないとなれば被告側で「特約があるから、義務違反していない」と抗弁しても夫婦の実態がない・破綻していると認定されてしまうでしょう。
破綻主義については、こののち水野氏と瀬木氏の対談引用で紹介します。
子供の面倒を見ない約束があるとしても、妻の緊急入院中に子供を放置して餓死させたりすれば刑事処罰されますし、子供の父に対する生活費請求権がなくなりません。
上記の通り一般の商業活動と違い相続制度・・身分制度は強制力が背景にあって、遺留分制度で担保され、各人が修正できる限界が決まっています。
現行法では、遺留分は原則２分の１ですから、遺言や生前贈与で修正できるのは半分までの自由しかない仕組みです。
（相続分を修正しようとすると生前贈与には贈与税もかかるなど網の目のような不利益が用意されていて自由処分が事実上抑制されています。）
このような強制力が背景にあるので、民法の相続分の規定が標準型と齟齬がある場合の修正が働きにくいのでその害が大きくなってきます。
今の社会実態では婚外子差別を許容すべき合理性があるか・・何が標準型かの判断が、違憲かどうかの判断を分ける基準の一つ（国民意識の変化や国際環境の変化など）でしょう。
現在の世帯単位の変化・・未婚独身が増えているだけではなく高齢化による独身世帯も増える１方です）独身世帯の激増など目覚ましいものがあります。
重婚的婚外子でもそれぞれの家計管理・資産形成が別になっているのが普通（先祖代々の継承資産に頼る人はごく少数）です。
今ではいろんな統計データも世帯単位が普通になっているなど、（死亡退職金は支給規定次第ですが、原則として「生計を一にするもの」が受領権者です）どんどん基礎になる生活単位が変わっています。
死亡退職金については何十年も前から相続の強制力を排除する・福祉運用にシフトして生活実態によって支給する柔軟運用が続いています。
死亡退職金は企業の労働契約によることから契約書の書き方次第で、相続財産にもなれば生活補償給付にもなる・・身分法の硬直性・・強制力を受けない点を利用したものです。
例えば、労働対価の後払いという意味の書き方であれば相続財産になるでしょうが、一般に行われている例・遺族の生活保証目的→会社の指定する遺族に支給するとなっているときとか、労働基準法施行規則の４２条〜４５条の規定に従うという雛形的記載の場合には、以下のようになります。

労働基準法施行規則
第四十二条　遺族補償を受けるべき者は、労働者の配偶者（婚姻の届出をしなくとも事実上婚姻と同様の関係にある者を含む。以下同じ。）とする。
○２　配偶者がない場合には、遺族補償を受けるべき者は、労働者の子、父母、孫及び祖父母で、労働者の死亡当時その収入によつて生計を維持していた者又は労働者の死亡当時これと生計を一にしていた者とし、その順位は、前段に掲げる順序による。この場合において、父母については、養父母を先にし実父母を後にする。

４３条以下は省略

上記配偶者限定の書き方も企業によっては変わって行くでしょうが、相続となれば身分法なので民間の柔軟対応によっては変更できない限界が起きてきます。
そのうち同性の同居者も（内縁とは男女のみに限る印象ですが）死亡退職金受領権利者に入っていくでしょう。
受給者を同性愛に限る必要もない・・近所で女性同士でアパートをシェアーしているらしい人がいますが、同性愛者などの定義規定を設けて審査する必要を認めない・同性愛者であろうとなかろうとありのままで妥当な対応を工夫すればいいことです。