憲法(皇室典範)改正は投票になじまない2

イスラム諸国でイスラム戒律を無視した法制定が簡単にできるかの問題と同じです。
形式憲法に書いていなくとも、それ以上に国民精神の根本にある天皇制のあり方の変更は、国民にとって最重要課題です。
この大変更について国民投票を経ていませんが、日本の国是について、下々が声を 上げること自体が「オソレ多い」・・国民の意思を汲み取る能力のある代表が集まって決めていくのが正しいという日本教があるのです。
古代から周囲がセキとして静まり返る中で、神に取り継ぐ神官が厳かに「畏み畏み申し上げ」て「神の思し召し」で「落ち着くところに落ち着かせてくれる」という古代信仰が今でも底流にあります。
そういうものがあるかどうかすら国民投票になじまない・・国民としてはそれが最もふさわしいという暗黙の合意が根底にあるように思われます。
その代わりに日本の代表者は勝手なことが許されない・・国民意思吸収に必死ですし、その能力が問われます。
自分の関心のあることに集中する能力・学者や研究者の能力が不要どころか、政治決断には邪魔・両立できません。
政治家は学問的な有能さが必要でなく国民意思を察知する能力です。
この結果、現代的装置として、与野党重鎮〜元首相や政権首脳の意見を背景にした衆参正副議長協議を経て落ち着くべきところに落ち着いた印象です。
落ち着くべきところに落ち着くには、じんわりとした国民の支持が必要ですが、これが選挙によって可能かは別問題です。
民主活動家は、何かあると「デュープロセス」・内容如何にかかわらず「民主的手続きを経るべし」というのが十八番ですが、そんな形式手続きが必要なのではなく、本質は国民意思吸収能力のある一定の「大人(オトナ)」の「合議」を経るべしということです。
その資格とは、日本社会では、勉強ができる・秀才であることが基準ではなく、みんなをまとめ上げて行く能力・・すなわち空気を読める能力・私にはその種の能力が欠如しているので、無い物ねだりでそのように思うのですが・・。
最初は身の回りの小さな単位で空気を読み次第に大きな単位になって行く繰り返しで幅広い空気を読む能力のある人になって行く・・・最後は日本列島全体の総合的空気を読める人が社会のトップに立って行くことになるのでしょう。
このような経験のある人が合議して国家の基本的重要事項を決めて行くのが日本社会の基本ルール・憲法です。
このような基準で考えると秀才が権力を握ると悲惨なことになることが多い歴史の理解可能です。
旧社会党に始まって民主党や革新系野党は、批判精神中心の人材(秀才を集めるのが好きで)ばかりで、どうやって国家を運営していくかの能力のない人が中心だから、政権を任せられないのです。
どうやって良いか不明なので、手続き重視・結局粗探しになりがちです。
このような社会のあり方は日本だけではなくキリスト教会にも朝長老派教会という一派が今でもあります。
これに対して未熟な若い人の意見も正しければ取り入れろという、いわば造反有理論が多数決制でしょうか?
ただし、その場の短時間の議論では、大きな声や論理が正しくとも長期的に見ればマイナス面もいろいろあるので、目先の討論で勝ちさえすれば正しいとは限りません。
最近の事例では、民主党政権下で蓮舫氏が仕切った事業仕分けの拙速性でした。
千葉県弁護士会でも長老の談合で決まる運営・長老支配打破を謳って、昭和50年はじめ頃に中堅弁護士が声をあげた成果が誇らしげに語られてきました。
実は日本国憲法は形式上総選挙を経ていますが、18年1月4日以来紹介してきた経緯を見ると2月13日のGHQ草案提示以来、松本委員会では無理となった後、外務省役人(入江俊郎氏など)を軸に日本側対応が動き出して、今回の皇室典範改正の動きとほぼ同様の関係者の根回し的手続きを経て、成案に至ったものです。
投票箱民主主義の限界ですが、実はアメリカ自身が自分自身の憲法制定のために国民投票をしていないことは周知の通りですが、憲法改正にも国民投票を要件としていないことを17年12月29日に紹介しました。
英国のEU離脱の国民投票でも◯x程度のおおまかな結論を求めるならばまだしも「離脱条件を決める条項の可否」を国民投票するようなことは不可能です。
憲法改正も同様で、細かな条文改正を国民投票で決めるのは無理があります。
だからこそ、アメリカは日本には不可能に近い特別決議と国民投票を強制しておきながら、自国では憲法改正は国民の代表たる議会の手で次々と改正されてきたのです。
諸外国の憲法改正の実態は以下の通り頻繁ですが、国民投票不要だからこそ可能になっているというべきでしょう。
http://dl.ndl.go.jp/view/download/digidepo_8624126_po_0824.pdf?contentNo=1国立国会図書館

諸外国における戦後の憲法改正【第4版】
調査と情報―ISSUE BRIEF
― NUMBER 824(2014. 4.24.)
諸外国における戦後の憲法改正【第4版】
1945年の第二次世界大戦終結から2014年3月に至るまで、アメリカは6回、カナダは1867年憲法法が17回、1982年憲法法が2回、フランスは27回(新憲法制定を含む。)、ドイツは59回、イタリアは15回、オーストラリアは5回、中国は9回(新憲法制定を含む。)、韓国は9回(新憲法制定を含む。)の憲法改正をそれぞれ行った。

たとえば日本国憲法では、国民が今の憲法が不都合と思う人が6割いても変更できないようにしていることになっています。
こんな無茶な非合理な改正規定を持つ憲法があるでしょうか?
よほど押し付け内容に自信がなかったからでしょうか?
その後押し的なイメージ戦略が、平和主義を守れとか天賦人権論の横行です。
「天賦不可譲」の権利論が一般化している結果、以下の通り誤ったイメージ流布の役割を果たしています。
以下の文章が法律家の意見かどうか不明ですが、それだけに立憲主義論者が一般に浸透させたいイメージ流布の効果が、ズバリ出ていて分かり良いでしょう。
https://detail.chiebukuro.yahoo.co.jp/qa/question_detail/q13150613708

人権は、人が生まれながらに持っており、他人に譲り渡すことはできず、国や他人によって奪われたりすることはありません。例外的に、民主的社会をまもるために、例えば表現の自由や移動の自由などに対して、どうしても必要な制限を法律で決めることは認められます。
しかしその場合にも、生命に対する権利、拷問を受けない権利、奴隷状態に置かれない権利、犯罪と定められていないことをしても罰せられない権利、思想、良心そして宗教を信じる自由(内心の自由)などについては制限することはできません。
人権の不可侵性の説明で、明らかに生命に対する権利は制限することはできません。と明記されています。
死刑は明らかに人権侵害です。これは、議論の余地がない。
なぜ、死刑存置派は、人権を守らないのですか?」

プロはここまで正面から書けませんが、このシリーズで紹介している「実務法曹にとっての近代立憲主義」の本では、私のような素人が読むと、執筆者の誘導したいイメージ・熱意ばかりが記憶に残る仕組みです。
「こんなことが書いてあったなあ」というおぼろげなイメージ記憶なので、このコラムで引用するために読み返してみるとどこにもそのような具体的論述がないのに驚きました。
名誉毀損判例などを読むと、裁判所は「前後をきっちり読めば、そのような趣旨でないことが容易に判断できる」という趣旨で名誉毀損に当たらないという判断が多いのですが、国民の多くはその雑誌や本のみだし等で余談を抱くのが普通で、本文を読む人もその著作の言いたい気持ちをムードで受け止める人の方が多い実態を無視しています。

憲法(皇室典範)改正は投票になじまない1

わが国は、イスラム国ではありませんが、皇室典範や、天皇尊崇の精神・・ボトムアップ型衆議形成の仕組みそのものは、実質的意味での「憲法の中の憲法」と考えている人(素人)が圧倒的多数ではないでしょうか?
皇室典範については、国民がうっかり声を上げられないほど・・・皇室関係については、どのような過激な主義主張の(反日?)グループでさえ、沈黙を守るしかないほど・・・日本民族の根幹をなしている枢要なルールです。
沈黙を守るのは自由な発言が許されず権力者が勝手に決められるという意味ではなく、この問題については「古来からの神威(民族総意)によって決めて行くべき」という国民意思が強固にあるからでしょう。
イスラムの戒律のようなはっきりしたものがないというだけであって、天皇の尊厳を犯すことは日本民族として許されないという根本は、古代中世近世〜現代を通じて変わっていません。
これがあるから信長も手を出せなかったし、臣下たる幕府が上位にある朝廷に対して「禁中並公家諸法度」を強制したことがショックでしたが、内容を見ると当時の常識的範囲を超えていないルールを作ってお茶を濁しただけでした。
日本の天皇制の場合、上記のようにもともと柔軟な制度ですが、(それだからこそ連綿と続いてきたのです)譲れない基本があることは確かです。
これを明治政府が欧米に倣って成文化した結果、かえって硬直化するリスクを負ったことになります。
宗教意識に関して日本人は外見上こだわらないので、無神論のようですが、逆にものすごい「日本教」信仰の塊ですが、欧米やイスラムのような一神教的排他的戒律がないので外見上分かりにくいのでしょう。
このように考えると今回(数年前)の天皇陛下の生前退位の表明・変更それ自体重要な実質的意味の憲法改正ですし、それだからこそ国民の関心が高いし政府も流石の(反日)?メデイアも腫れものに触るように大事に扱っています。
(この辺の原稿は天皇陛下の退位希望の間接表明時の頃に書いたものです。
「高齢化に伴い身を引きたい」というのは、個人の自由・権利のように見えますが、公人の場合、(4〜5日前のドイツのメルケル首相の与党党首退任表明が世界政治の大テーマになっているように)後水尾天皇の退位事件の例を書いてきましたが、歴史上大きな政治問題になってきた歴史があることと、今の天皇に政治上の権限がないとはいえ退位するかどうかは国民大関心事である点は変わっていません。
不敬罪があろうとなかろうと、天皇を貶める行為があれば国民挙げて激昂する現状は今も同じです。
韓国李明博大統領(当時)が、「天皇を後ろ手に縛って謝罪させる」と発言した報道が日韓関係を根本的に悪化させたことが記憶に新しいところです。
これを韓国民が主張しているというだけでも大変なことなのに現職大統領発言となれば、「許しがたい」と思った国民が多く、この傷は10年や20年では多分修復不能でしょう。
この辺の機微が理解できないのか、逆に理解しているからこそ、日本の反韓感情を煽ろうとするのか政治意図不明ですが、靖国神社周辺で天皇の顔写真に竹槍を突き刺してデモしている写真を(もちろん韓国人とは断定できません)随分見た記憶ですが、今になると検索しても探せません。
残っていて出てくるデモ行進巨大看板?は昭和天皇陛下の顔写真らしきものの顔部分の下の胴体部分を骸骨の絵にして貼り付けた人形のベニヤ板らしきものを掲げる写真や平成天皇の写真拡大判を額装らしくして、それに黒い喪章のリボンで斜めにかけた生前の大喪の礼をイメージ看板だけです。
ただ彼らの主張の中心は、「日本人大嫌い」という表現中心のように見えます。
http://dametv2.cocolog-nifty.com/blog/2015/05/post-bf28.htmlによると韓国人の対日感情は以下の通りです。

2015年5月17日 (日)
「佳子様を慰安婦に」と書く韓国メディア
韓国「デイリージャーナル誌」でチョン・ジェハク編集委員 というヤツ(莞島(ワンド)女子中学校国語教師)が、
日本王室の佳子王女を慰安婦に送るほかはない」「日本滅亡は天罰だ」という記事を書いたそうです。
3年前にイ・ミョンバクの発言以来の衝撃
・・・日本が滅ぶべき理由は枚挙に暇がないが、その最たる理由は国民性にある。
非道であり、人類愛に基づく考えはなく、自国のことのみを考える。
侵略戦争への謝罪と反省もない国だからである。
・・・「日本滅亡は天罰だ」と述べてきた。これまでも天罰と理解する他ない数多くの大地震があった。それらの天災は、日本人が倫理にもとる非人道的な動きをした(恐らく韓国に批判的になった)際に警告として発生している点を指摘したい。
・・・従軍慰安婦という人類史上、例を見ない非道を犯した日本は、「戦時売春婦」と述べるようになった。これは安倍首相のみの主張ではなく、日本人すべての総意を理解するよりない。過去の歴史に対する反省を充分に行った、ゆえにこれ以上の謝罪は必要ないと考える日本人が過半数を超えているためだ。よって、大地震による天罰は、日本人全体にふりかかるだろう。
日本人はクジラを食べる。世界の多くが反対する中、海洋研究などと主張している。まるで「従軍慰安婦」を「戦時売春婦」と主張するかのように。もしチャンスがあれば、ご皇室の佳子内親王を慰安婦に送るよりない。
日本列島全体を沈没させる震度10の地震が必要だ。是非、最初から日本列島をひっくり返してもらいたいものだ。
・・・日本は2020年、東京オリンピックを準備している。しかしその頃には日本は地球上から消えているのだ。日本人を同情する必要はない。

東日本大地震の時には、韓国が小躍りして喜んでいた状況が(イメージ的に)伝わっていましたが、韓国側ではこんな風潮が横行?存在している現状です。
ただし、日本でもネットの場合には、個人的に過激主張するものもありますので、デイリージャーナル誌とは実在するのかどの程度のメデイアかにもよりますが、メデイアというからには、個人誌ではないでしょう。
ネット検索してみると地方紙と言うので、大手ではないものの個人や特定狂信的集団内で配布している独りよがり的機関紙ではなく、一般向けに発行している・・一応メデイアという分類に入るのでしょう。
そこの投稿欄に個人の投稿が採用されたのではなく、編集委員という肩書きでの論説とすれば、その地方紙の傾向・・読者層の気持ちの想定がつくものです。
数年経ってしまい、どのような手順で退位手続きを決めていったか忘れかけていますが、当時大学教授を座長にして有識者会議で議論を練り上げながら、小出しにニュース化して国民に浸透させてから皇室会議を開いて段取りが決まったような記憶です。
最終決定の皇室会議?ここでの成案が皇室典範の改正案になる・・も与野党対決ではなく、歴代総理、衆参議長などで構成される会議だったように記憶します。
順を追った用意周到な感じで、皇室典範の改正=恒久制度化するか今回限りの特例にするかなど結論にも国民大方の納得を得たような落ち着きだった記憶です。
こういうことを与野党対決の投票で決めるのは無理があります。
ということは、そもそも成文化したこと自体が間違いであったようにも思えます。
16年の報道からの引用です。
毎日新聞2016年10月7日 07時00分(最終更新 10月7日 07時00分)
最新の政治ニュース
政府の事前の調整では、有識者会議に対し、生前退位についての議論はすぐには求めず、天皇の公務負担を軽減するには具体的にどのような方法があるかや、皇室典範にある摂政などの制度の問題点について全般的に議論するよう求める方針だ。ヒアリングのために招く専門家は、憲法や歴史などの学者を優先させる。
議論が一定程度進んだ段階で、現行制度での対応の是非、第三者による強制退位を防ぐ仕組み作り、天皇の退位後の地位などについて、論点を整理して示す。論点公表後には、退位後の陛下の呼称や住居をどうするかなど、退位を実現するにあたって必要となる具体的な制度の議論に入りたい考えだ。

 

憲法とは?(近代立憲主義の限界2)

慰安婦問題を際限なく仕掛けてくる韓国や北朝鮮のように自分の依って立つ意見が絶対とする態度を見るとこういう思考形式の人とは、まともな議論が成り立たないように見えますが・・。
憲法を左翼的理解・・「権力抑制のために定めた根本ルールのみ」と自分の気に入った方向で定義してその定義に従わない人をバカ扱いする人たちは、どこか北の人たちと似ています。
皇室典範や、17条憲法は権力抑制目的ではないので、実質的意味の憲法にも入らないでしょうが、国家民族のあり方の基本ルールを実質的憲法と見れば、上記も入るでしょう。
ところで権力監視抑制のみを憲法の要件とすれば、左翼的立場では絶大な信奉の対象になっている「憲法の平和主義」論は、憲法に入るのでしょうか?
そもそも、左翼思想と平和主義がどういう関係があるのか理解不能です。
今世界で軍事力を前面に押し出している国々は中国やロシア北朝鮮・皆もともと共産系国家であり、中国の軍事脅威に真正面から晒されている日本で、非武装平和論をいうのが軍事力で迫ってくる国々と親和性のある左翼系文化人ばかりというのが不思議な関係です。
いかにも「中国の軍事圧力に屈服するのが最善」と言わんかのようなスタンスに見えてしまうので、信用性がなくなります。
もともと公害反対は人権救済問題であるのは当然ですが、公害など全く問題にしていなかったソ連や中国の実態を知る立場では、共産党の弁護士がこれを中心になって推進することに違和感を持っていたことを繰り返し書いてきました。
共産党と関係ない人の公害反対や各種の人権運動であれば信用し易かったのですが・・。
そういう視点で見れば、米ソどちらかの核の傘に入って「非武装平和」を唱えるかだけの選択の時代には、米ソどちらをかの庇護の元での非武装または軽武装平和論が合理的な時代でした。
60年の安保反対闘争は、戦争反対闘争ではなく米国の傘に入るのに対する闘争だったのです。
集団自衛権・軍事同盟をするとアメリカの戦争に巻きまれると主張しますが、中ソ陣営ならばば巻き込まれないと言うのでしょうか?
「同盟していざとなって自分を守ってもらう」ためには、「自分も相手が困ったときに助けに行く」というのが同盟の基本です。
「自分が攻められていないときには知らん顔しています」という同盟など成り立つはずがありません。
自衛が必要だが「軍事同盟禁止」が成り立つのは、超超大国だけの論理であって、それ以外の中小国は大国との同盟(相互協力関係)がないと自衛することは不可能です。
超大国といえども孤立していると、2〜3〜4位連合に負けるので、多数派(分断)工作に余念がないのが現実です。
社内や政党内の派閥でも「寄らば大樹の陰」で派閥に属すれば、その分自己の主張が制限される・・ボスの言い分に従うしかないのは仕方のないことです。
中ソどちらに属した方が、「自由度が高いか、待遇が良いか」「将来性があるか」の選択の問題なのに「平和憲法を守れ!というだけでは、現実生活者は「私どもには、難しいことはわかりませんので・・」と相手にしなかったでしょう。
上記の通り、双方の方向性が一致していた時代には非武装平和論も意味が(一定の支持)あったのですが、米国の圧倒的地位が低下して「尖閣諸島が守てくれる」かどうかになってくると、米軍のにらみだけでは解決できない・実戦闘勃発可能性が近づいてくると同盟さえあれば軽武装で十分ではなくなりました。
比喩的にいえば「警察力・巡視艇(スピーカーで退去要請だけで、解決するのか、軍事力・海軍力はいらないのか?」ですが、自力撃退しない限り引き下がらない相手には相応の軍事力が必要です。
軍事同盟とは自力防衛が主体であって「応援部隊は応援(後方支援中心)でしかない(野球の応援団?」ないという軍事同盟のセオリーに戻る・・応援が来るまでの初期自力防衛力の備えが必須になってきます。
戦国時代に国境沿いの小豪族が攻められた時に織田や武田の主力軍勢が来るまで自力で小さな城を守り抜く戦力が必須だったのと同じです。
現在で言えば、尖閣や沖縄が奇襲攻撃で中国に占領された時に、米軍は日本が自力で奪還作戦を行うための後ろ巻をしてくれても、米軍が先頭切って攻め込んでくれるようなことは、はほぼ100%ありえない状態です。
この段階で、「侵略されれば無抵抗で受け入れれば良い」という非武装平和論と、米軍に頼るから軽武装で良いという非武装論とは水と油の関係であったことが分かってきました。
平和論と日米安保条約が矛盾どころか補完すると考える勢力との基本認識の違いが、60年安保騒動になったのです。
その後の政治過程を見れば、アメリカの核の傘を選ぶ国民の方が圧倒的多数であり、中ソの各事件や公害垂れ流し、あるいはスターリン粛清や文化大革命等の悲惨な弾圧実態を賞賛する勢力は国民支持を失っていき、旧社会党が消滅し、後継の社民党支持率が今では0%台になっている現状です。
非武装論支持激減は戦後の熱狂が冷めてきたからではなく、中ソに占領させたい勢力と米国寄りの双方が支持していた平和論だったので、国際環境変化によって、元々の目的相違が明白になったにすぎません。
同じく軍事強国として理不尽に実力行使している中国やロシアの軍事力の圧迫に直面している我が国で、共産系に親和性を持っている勢力が非武装平和論を言っても、国民の多くが信用できない気持ちになるのが仕方がないでしょう。
憲法論に戻りますと、平和を守るためには権力→軍事力抑制が必要といえば、立憲主義的理解でも「憲法の平和主義」が憲法に入るのでしょうか?
共産主義国が軒並み軍事独裁国家になっている上に、「軍事独裁や人権侵害が問題になって米国援助が削減されるとすぐに中露になびく政権が普通ですが、このような国際政治における長年の結果からみると中露は道義無視の山賊、海賊の逃げ場・・巣窟のような立ち位置と認識されていることになりませんか?
これらを理想の国として崇め、中露の軍事支配下に入ることを推進しようとする左翼思想家の不思議さです。
その運動として日本国国内の人権侵害や公害、閣僚の揚げ足取り、原子力被害など批判していますが、彼らが理想化し非武装のママ中露の支配下に一刻も早く入ることを目的にしている中露が行っている少数民族への大弾圧や各種情報統制・巨額割路政治による巨大な格差社会を全く問題にしません。
こういう国の支配下に入れば原発・放射能被害も秘密にしてもいいし、人種差別や弾圧思想改造収容や臓器摘出もやりたい放題にすべきというのでしょうか?
そこまで行くと中露の現実を前提にすると、左翼文化人らの各種主張は日本をよりよくしたいという正義の観念が全く見えない・日本の政治を撹乱して世界の進展について行くのを少しの時間でも妨害する・・周辺諸国よりも遅れた劣等国にすることが目的のように見えますが・・。
左翼的・憲法学会的多数説・・「権力抑制こそが憲法である」という主張のおかしさは、イスラム法を基本とする諸国家に当てはめれば、明瞭になります。
イスラムの諸原理は権力抑止機能以外の生活規範がほとんどでしょうから、これらは実質的意味の憲法ではないという意見・・普通の法律以下の扱いになりますが、イスラム諸国でこのような実態無視の意見が主流でありうるとは到底考えられません。
彼らはイスラムの諸原理に従うことは成文憲法に従う以上に重要なルールと考えているでしょう。
ただし、イスラム原理に反する憲法を作ること自体できないから、日常的に矛盾が起きることはないでしょうが・・・。
日本や西欧の基準でイスラム国で男女平等・金融その他のルールを強制すれ大きな葛藤が生じます。
いわゆるハラル認証も同じですが、イスラム諸国においては、イスラムの諸原理は成文憲法以上の効力があることは確かです。

憲法とは?(近代立憲主義の限界1)

いわゆる「近代立憲主義」を主張する勢力にとっては、皇室典範は(天皇家の「私事」に矮小化して理解するために)実質的意味の憲法に入らないようにしたいかのように見えます。
法理論的には以下のような構成になります。
簡単に言うといわゆる近代立憲主義運動家の論理です。
http://d.hatena.ne.jp/kihamu/20100503/p1によると以下の通りです。2010-05-03(内容レベルから見て専門家の意見のようです)

憲法の機能をめぐる認識のズレ
左派的な立場から憲法が論じられるのを見聞きすると、「そもそも憲法とは国家権力を縛るためのものにある」といった趣旨にしばしば出くわします。
もう少し学識の豊かな方だと、「公権力に一定の制約を加えることこそが近代的な意味での憲法の本義である」などといった形に、憲法の意味を歴史的に限定した上で話されます。これらはごく自然な理解であり、決して間違っているわけではありません。

上記によれば、皇室典範は権力抑制のための制度ではないので、そもそも憲法に入らないことになります。
これによればいわゆる「浮利を追わず」などのいろんな家訓は対象外でしょうし、イスラム諸国でのイスラム原理の多くも意味のないことになるのでしょう。
しかし、「憲法は権力抑止のためにある・・それ以外は憲法でない」とする解釈も、一つの学説にすぎません。
この種の進んだ?学者(信奉者)の多くが、他の意見を認めない傾向が強いのが難点です。
http://d.hatena.ne.jp/kihamu/20100503/p1の続きです。

・・そういった立場は、あくまでも特定の意味において「憲法」なる語を解した場合における正統な理解であって、憲法の意味や理解がこの立場に限定されるわけでは、本来ありません。
芦部信喜『憲法』(第4版、高橋和之補訂、岩波書店、2007年)の冒頭では、憲法の意味が大きく2つに分けられています。大略は次の通りです。

(1)形式的意味の憲法…「憲法」という名で呼ばれる成文の法典(憲法典)。「日本国憲法」がこれにあたる。英国のような不文憲法の国には無い。
(2)実質的意味の憲法…成文・不文にかかわらず、ある特定の内容によって国家の基礎を定める法。
(2)の実質的意味の憲法に含まれる法文は、憲法典だけには限られません。例えば皇室典範や国会法、教育基本法などのように、果たしている役割によって「国家の基礎」を規定していると解釈されるものは(2)の意味で「憲法」と見做し得るのです。
(2)実質的意味の憲法
①固有の意味の憲法…時代・地域にかかわりなく普遍的に存在するような、政治権力の組織や行使の仕方を規律することによって、国家の統治の基本を定めた法。――(b)
②近代的意味の憲法…専制的な権力を制限して広く国民の権利を保障しようとする自由主義≒立憲主義の思想に基づき、政治権力の組織化そのものよりも権力の制限と人権の保障を重視する。――(c)
既におわかりでしょうが、先に挙げた立場において語られている「憲法」とは、②の意味を指しています。
この意味の憲法が成立するのは一般的に「マグナ・カルタ」からであるとされており、憲法学が形成されていくのもそれ以降です。
①には例えば、「十七条の憲法」などが含まれます。憲法学の対象が主として②であり、憲法学の議論で「十七条の憲法」が普通扱われないのは、憲法学の成り立ちそのものを支えたのが②の意味の憲法とともに発展してきた自由主義≒立憲主義の考え方だからです。

樋口氏や長谷部氏などがこの分類を知らないわけではありません。
天皇機関説に反対した狂信的グループを紹介しましたが、現在でも何かというと訴訟を起こし、自己の主張が通らないと「不当判決」といい、自己の表現の自由にはうるさい敵対者の批判には訴訟を仕掛ける傾向(具体的内容不明ですのですが、相手が権力や大手ならばいいということで訴訟を連発する傾向がある点は間違いないでしょう)が多いことから見て、「近代立憲主義」論者は偏狭な人の集まりでしょうか。
もともと極右も極左もたまたま時代風潮に合わせて、狂信的になる点で思考回路は同じと一般に言われますが・・・。
以下によると、いろんな意見がありうるという学問の基本・・「この点に思いが至らないようです」と書いていますが、これが問題の本質でしょう。
http://d.hatena.ne.jp/kihamu/20100503/p1の続きです。

・・・しかし、彼らの著書を読んでとにかく「憲法=国家権力を制約するもの」と覚えた人の中には、「憲法」という語の多義性を意識しない人も多そうです。
もちろん、日本国憲法のみならず大日本帝国憲法も②に含まれますが、それはこれらの法典が基本的に②としての機能を果たしているからそう解されているだけであって、別に①と解そうとすることが不可能なわけではありません。つまり、今の憲法は社会的な「事実」として②ですが、それを①の方へと変えていくべきだという「主張」そのものは有り得るわけです。
こうした主張をしていると思われる論者は少なくありません。「憲法」なる語をこのような意味で使うとか、こういう理解で使うべき、などと明示的に述べている人はあまりいませんが、例えば近代主義への反発を軸に議論を構成している西部邁氏などは、明らかに「憲法」という語を非近代的な意味で使っていると思います(私は西部氏の良い読者ではありませんが、数年前に大学院の授業で『ナショナリズムの仁・義』(PHP研究所、2000年)を読んだときにこのことを思いました)。
自由主義≒立憲主義的な意味に限定して「憲法」を考えている人々は、なかなかこの点に思いが至らないようです。憲法に「国民の義務」をもっと盛り込もう、などといった動きとの(「論争」ではなく)「すれ違い」は、ここから生じている部分が大きいと思います。
左派的な立場の人々は、「憲法とはそもそも国家を縛るためのものだから」、そういった主張はそもそも憲法とは何かを理解していない、と考えてしまいがちです。
けれども、そこで異なる立場を採る側は憲法の意味を理解していないのではなく、実はそもそも別の意味で「憲法」なる語を使用しているのだとしたらどうでしょう。
そもそも憲法学の対象が(c)であるからといって、一つの法典(a)としての日本国憲法の条文についての論争が(c)の意味の憲法理解に縛られる必然性はありません。
逆に言えば、(c)の意味の「憲法」を問題にしたいのであれば、必ずしも(a)の意味の「憲法」に拘泥する理由は無いわけです。憲法典以外の法規・方針やそれらについての解釈、及びその他の政治慣行を含む全体としての“constitution”を重視すべきではないか、といった議論は杉田敦先生が提示しているところです(『政治への想像力』(岩波書店、2009年)などの他に、長谷部氏との対談『これが憲法だ!』(朝日新書、2006年)も政治学者による憲法への独特なアプローチが刺激的です)。
相手は憲法の意味も理解していないと考えてしまうと、一方が「馬鹿」だから問題外という話になって生産的な議論には発展しようがありません。
それゆえ、憲法についての有意義な論争を望むのであれば、どちらかが「事実」を理解していない「馬鹿」なのではなくて、日本国憲法が果たすべき主たる機能についての異なる「主張」が対立していると考えるべきでしょう。そろそろ、憲法論争が「ネクスト・ステージ」に進むことを期待したいものです。

明治憲法下の天皇制・・天皇機関説

明治憲法下の天皇大権を現憲法との質的違いを強調する立場では事実上の制約があったのと、法律上権限があるのとでは大違いだ・本質が違うということになるのでしょうが、
国民一般はそんな理屈ではなく、体感で天皇制を理解しています。
女性の地位を役員比率など単純集計して日本の女性の地位が低いと自慢する?論説が普通です。
メデイアが都市の優劣を偏った?指数化して調査した結果が時折発表されますが、いつも僻地の都市が上位に並び、大都市が劣位する調査結果です。
本当にその都市や農村が住み良ければ人口が増えるはずですが、人口減が進んでいる結果と合いません。
物事は特定の立場を有利化するために非合理な指数化しても意味がないということでしょう。
そのためにクオーター制をすべきという意見がありますが、そんなのはテスト問題を入手してその問題だけ猛勉強して有利な点を取ろうとするのと方向性が似ています。
女性が大事にされている実態で欧米と比べれば、日本が最も進んでいる・・何周回も先を進んでいます。
日本の家庭では女性が完全主導権を持ち、男の地位が低い分(基本的に阻害されています)穴埋め的に形式的に持ち上げられているだけです。
この辺は人権思想も同様で、人権が無視されすぎる社会が根底にあるから、フランスでは革命が起きたと繰り返し書いてきました。
日本では、乳幼児から弱者がとても大事にされる社会です・この結果、強いものの意見が通るわけではない・・公正な判断が最も尊重される社会になったのだと思われます。
強いからといって正しくない主張を押し付けられない社会です。
この辺が(米国も含めて)韓国や中国には理解不能・戦争に勝った以上は事実無根の主張でも強制できると思い込んで行動するところを日本人の正義感が許せないのが理解不能なのでしょう。
明治憲法下での天皇権力の実態を直視したGHQは天皇の戦争責任を追及しなかった(点はマッカーサーの功績です)し、長期に国民の支持を受けている天皇の権能・実態に合わせた憲法草案を提示していたことがわかります。
新憲法はこれを実態に合わせただけであって、戦前でもこの実態に合わせて天皇機関説が学問上の通説でしたし、昭和天皇自身それを支持していたのです。
だからこそ、現憲法はGHQによる事実上の強制とはいえ、国民意識に合致していたので、この分野(天皇制)に関する国民不満は(高齢化して耳が遠くなったかな?)一切聞こえてきません。
天皇機関説については以下の通りです。
https://ja.wikipedia.org/wiki/%E5%A4%A9%E7%9A%87%E6%A9%9F%E9%96%A2%E8%AA%AC

日露戦争後、天皇機関説は一木の弟子である東京帝大教授の美濃部達吉によって、議会の役割を高める方向で発展された。すなわち、ビスマルク時代以後のドイツ君権強化に対する抵抗の理論として国家法人説を再生させたイェリネックの学説を導入し、国民の代表機関である議会は、内閣を通して天皇の意思を拘束しうると唱えた。美濃部の説は政党政治に理論的基礎を与えた。
・・この論争の後、京都帝国大学教授の佐々木惣一もほぼ同様の説を唱え、美濃部の天皇機関説は学界の通説となった。
民本主義と共に、議院内閣制の慣行・政党政治と大正デモクラシーを支え、また、美濃部の著書が高等文官試験受験者の必読書ともなり、1920年代から1930年代前半にかけては、天皇機関説が国家公認の憲法学説となった。
この時期に摂政であり天皇であった昭和天皇は、天皇機関説を当然のものとして受け入れていた。
天皇主権説との対立点
天皇主権説 – 天皇はすなわち国家であり、統治権はそのような天皇に属する。これに対して美濃部達吉は統治権が天皇個人に属するとするならば、国税は天皇個人の収入ということになり、条約は国際的なものではなく天皇の個人的契約になるはずだとした[3]金森徳次郎によれば美濃部は、天皇の発した勅語であっても主権者たる国民はこれを批判しうるとしていた[2]。
国務大臣の輔弼
天皇機関説 – 天皇大権の行使には国務大臣の輔弼が不可欠である(美濃部達吉『憲法撮要』)。
天皇主権説 – 天皇大権の行使には国務大臣の輔弼を要件とするものではない(上杉慎吉『帝国憲法述義』)。
国務大臣の責任
天皇機関説 – 慣習上、国務大臣は議会の信任を失えば自らその職を辞しなければならない(美濃部達吉『憲法撮要』)。
天皇主権説 – 国務大臣は天皇に対してのみ責任を負うのであり(大権政治)、天皇は議会のかかわりなく自由に国務大臣を任免できる(穂積八束『憲法提要』)
。当時の岡田内閣は、同年8月3日には
「統治権が天皇に存せずして天皇は之を行使する為の機関なりと為すがごときは、これ全く万邦無比なる我が国体の本義を愆るものなり。」同年10月15日にはより進んで「所謂天皇機関説は、神聖なる我が国体に悖り、その本義を愆るの甚しきものにして厳に之を芟除(さんじょ)せざるべからず。」とする国体明徴声明を発表して、天皇機関説を公式に排除、その教授も禁じられた。

今の北朝鮮政府が連発する空疎な声明に似て、子供が喚いているかのような内容のない「過激」な単語を言い募るだけです。
「国体明徴」と言っても具体的内容のない感情論でしかありません。
当時の通説・天皇機関説によれば、輔弼が要件になっているので実質江戸時代や今と同じ(輔弼と助言承認の表現の違いがありますが)です。
倒幕の経緯から薩長政権にとっては「天皇は名目だけ」とは言えない・・観念論にこだわっていた点は、幕末の尊皇攘夷と同じです。
狂信的軍部が弾圧に動いたのですが、結局は軍部が壟断するだけ・天皇自身が複雑な政治をする実力がない以上は、天皇尊崇といっても文字通り狂信的願望にとどまる点は同じです。
上記の通り、新憲法と明治憲法では天皇の実質的地位や権能は変わっていないと思われます。
そうとすれば、今でも実質的意味の憲法に皇室典範が入っていると見るべきではないでしょうか?

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