昨日紹介したGPS捜査違法判例は令状なし捜査を違法としたものですが、内容を見ると具体的に「侵害された私的領域」とは何か不明です。
昨日最後の行で引用したように最判は麗々しく憲法の住居不可侵を引用していますが、刑法の住居侵入罪は正当な理由があるときを除いているように憲法に住居不可侵が書いてあるからといって一切の例外を許さないようなトーンに疑問があります。
刑法

（住居侵入等）
第一三〇条　正当な理由がないのに、人の住居若しくは人の看守する邸宅、建造物若しくは艦船に侵入し、又は要求を受けたにもかかわらずこれらの場所から退去しなかった者は、三年以下の懲役又は十万円以下の罰金に処する。

住居侵入でも玄関先に押し売りが入って帰らないのと寝室にまでズカズカ入ったのとでは大違いですし、個人的庭先でも私的な行為をしている・例えば他人の目につかない前提で下着姿で庭にで出ている女性が目撃されたのとネットフェンス程度の仕切りしかない道路から丸見えの貸し駐車場に無断で入ったのとでは重みが違います。
GPS事件では、ラブホテル？だったかの敷地内駐車があって、そこへ行ったことの特定可能性の理由で私的領域・プライバシー侵害になったように記憶しています。
人間が直接入れば入ったところが庭先であってもそこから居室内の無防備にくつろいだ様子が見られる可能性がありますが、同じ場所にGPS装着車がが入っても、その場に入ったことがわかるのみであって、そこから見える居室内のプライバシーが侵害される可能性すらありません。
しかも「判決文では「個人のプライバシーを侵害し得るものであり」という可能性を認定しているにすぎません。
しかも「私的領域」という観念的被害とは（追跡事例として昨日書いた例でいえば居室等に勝手に入ったのでなく、無人の庭を横切った程度）すぎません。
判例は「同意を得ていない＝強制」という単純論理ではないでしょうが、生身の人間が尾行していて犯人がホテルに入って駐車するのを見ただけなら違法性がないが、GPSなら違法ということとの違いは、強制処分になるか否かによっているような印象を受けます。
強制処分→令状を得ていない→違法と言うのは形式的で具体的妥当性の結論から見て如何にも無理なこじづけのように思えますが・・・．この辺は自分の事件でなくいい加減に読んでいるのでもっと緻密な理論があっての結論と思いますが・・部外者の気楽な意見としてお読みください。
最判では、GPSの特定は数十メートルの誤差があるものの、道路移動だけなく私的空間に停車したときもGPSで想定できるのがプライバシー侵害リスクがあるということだったように記憶していますが、上記例で言えば家に入らず宅地でもダメということになるイメージです。
ところで広域高速移動という犯罪集団の出現自体がここ数十年で多発するようになった現象である上に、GPSで位置確認する技術は親が子供の見守りや老人徘徊対策に使えるなど、これまた最近の新技術です。
車社会になって、信号制度が行き渡ると追跡パトカーの例外が認められるようになるなど例外はいつもあとからで出来るものです。
GPSの有用性は一般に知られているのですが、その使い方についてのルールがまだ決まっていない状態でこの判例が出ました。
GPS捜査は、その捜査が違法とされていたものをあえておこなったものではなく、合法捜査か否かの境界事例であってこの判決で初めて「許されない」と決まった事件ですから、その点でも違法性自体が極めて弱いものです。
また最判自体で書いているように、令状が必要と言いながら一方でをGPS捜査をあらかじめ許容する令状の応用には無理があるとまで書いているのですから、最判自体が不可能なことを捜査機関に要求していることになります。
犯罪調査対象絞り込みなどにGPS利用捜査の必要性があるのに、現在の令状方式では事前発布する方法は無理がある・・憲法で要請している令状なし捜査だから、違法というのでは、結果的にGPS利用禁止と同じです。
最判には国家の治安維持と人権擁護の折り合いをどうすべきかの国家運営について責任ある価値判断が抜けている（一介の市井弁護士がいうのもおこがましいですが）ような印象です。
電子化や移動方法の高度化対応に必要な捜査手法に現行法・憲法の令状主義が対応できていないのであれば、どのように折り合いをつけて行くべきかを考えるのが実務判断の最高機関としての勤めではないでしょうか？
司法機関は学問研究の場ではなく、実務解決の最終機関としての責任があるでしょう。
憲法の「令状主義の原則」は近代以降当時の科学技術に応じて「これが良い」となったに過ぎません。
今どき怪しそうな人間相手にずっと長期尾行をつづけるなどやってられない・（自分の愛する子供でさえつきっきりにできないので、GPS利用する時代です）データ上の追跡で一定時間まとまって停止した場所周辺にアジトがあるかなど的を絞って調査したりその周辺で見張っていてどの辺の路地から出てくるかを見張っている方が合理的ですから今は浮気調査など興信所に頼むと皆この方法でやっています。
単に効率性の問題だけでなく犯人が短時間に広域高速移動するようになると、事件後その周辺で不審者の聞き込みをするのでは、有益な情報収拾が不可能になっています。
民間素人・個人利益実現のためでさえ自由にやっている・処罰する法令もない状態ですが・・逆に公益上必要のある政府の方はプライバシー侵害の「リスク」があるから、やってはいけない・・というのが不思議です。
何かあると民間が情報収集するのと政府の収集は違う・公益のために収拾するのは権力行使になるから厳しくする必要があるという意見が圧倒的です。
ところで、個人がより大きな公益確保のために臨時に細かなルールを破っても、その方が正しいとして賞賛されるのが普通です。
警察だと臨機応変の処置が許されない・・警察や公務員が「自己裁量でいろんなことをしてはいけない」という正解（PC）はその通りですが、それも職権乱用にならない限りのことでないのかの疑問です。
一般意識では警察や公務員は公益のためにやっているのだからという意識で、管理事務所あるいは個人でも何か問い合わせがあると積極的に協力する・令状がなくとも防犯カメラの映像を見せてくれと頼まれると見せたりするのが普通です。
私人にいきなり聞かれても、怪しんで答えないことが多いですが・・・。
日本の国民意識では「お上」に対する信頼がものすごく厚い社会ですが、進歩的文化人にとっては、逆です。
民間なら何を見せても良いとは言わないまでも、自治会名簿などを聞き込みにきた警察に見せたりすると大騒ぎします。
政府や公的機関は「人民の敵」だから「どんな情報も開示したくないとか些細なミスも許さない」という意識が強いグループのようです。
中国は長年「日本政府は悪いが「日本人は敵ではない」という言い方が普通でしたが、このような分類・２項対立意識社会と日本古来からの君民一体重視社会の違いをだいぶ前からこのコラムで書いています。
アメリカも同様で、国家神道や超国家主義者を背景にする軍人だけを悪者に仕立てて極東軍事裁判や神道指令で民族一体感破壊を図るとともに、他方で共産主義思想の浸透を奨励して労使対立→国民分断をはかったのですが、欧米や中国の考える「支配と被支配者の対立社会」と違い、日本国民はもともと上から下まで助け合いの社会でしたから、よほどの外れ者以外にはその扇動に乗りませんでした。
（助け合いどころか大震災の混乱に乗じて盗みに入る不心得者が一定率います・いつも書きますが、日本人／日本社会というときには大方の心を書いています）

私のような素人にも分りよい例・・ゴルゴサーテン的事例で言えば、テロ集団側では銃器を分解して持ち込んだり、爆発物もちょっとした調合で完成するようにした分離剤を持ち込んで飛行機に乗ってからトイレなどで調合するなど巧妙化する一方ですが、・・一方で膨大な旅客通過のスムースな流れ作業が要請されている矛盾があります。
あらたなチェックシステムを作るとその抜け穴を探すことのイタチごっこですが、・抜け穴利用が一般化・定型化してからこのチェック目的で全国内空港や鉄道駅のチェックシステム改修するには膨大な資金や年数がかかるので、抜け穴探し・・テロリスト・犯罪集団の方が先んじるのが普通です。
（ターミナル駅の進入システムを整備しても地方の無人駅等から電車に乗って来た人をどうやってチェックするかなど）
何かあると捜査の近代化をマスメデイアは要求していますが、チェックシステム構築はいつも後追い的宿命持っています。
GPS利用の動静調査はシステムのように定点待ち受け型システムではないので機動的ですし、（最高裁の意見とは違いますが私の考えでは）プライバシー侵害性が低い・違法性が低いのに、何故最高裁が憲法を持ち出して力むのか不明です。
再論になりますが、私人が他人のプライバシーを性的好奇心等で遠くから望遠鏡覗いているのは大した違法性がないが、公益のために監視すると違法性が高いと言われます。
普通の素朴な価値観では、犯罪捜査や公益上必要なので資料を見せて欲しいと言われると気持ちよく応じるが、好奇心で資料を見せてと言われても応じたくないのが普通の価値観だったのではないでしょうか？
上記の例で言うと犯罪捜査のために望遠鏡で見たいので場所を貸して欲しいと頼まれた場合と、「入浴中の女性の姿を見たい」と頼まれた場合、捜査方法として違法かどうかを知らない「素朴な価値観」で言えば、どちらに協力するのが健全な価値観かです。
専門家の価値観がマスメデイア通じて浸透している結果、今では公のためならば協力したくないが、個人興味なら協力したいと言う倒錯した価値観が（朝日新聞的刷り込みに適応し教養のあると自負する階層では？）一般化しているように見えます。
世論調査も「政府がやるのは危険で民間ならば良い」と言う刷り込みが典型的ですが、最近何事でも民間なら良いが、政府（社会のためになることは）に協力しないのが格好良いと言う刷り込みが成功して来た印象です。
このシリーズで書いている（人民と政府は抑圧隷従・搾取・敵対構造であるとする）二項対立思想が浸透し、成功しているように見えます。
これが行き過ぎた結果、（「政府は悪」と言う思想教育に対する反感が出て来たように思われます。
そこで最近は「政府が集める情報が大量であるから漏れると大変だ」と言う意見が流布されようになって来ました。。
１昨年漏れたベネッセの私塾の情報ですら膨大なものでしたが、金融・通信（ネット販売）・コンビニその他産業の収集している情報量の巨大さは半端ではありません。
個人情報保護関係も、国家が強制的に情報を収集するのと民間がやるのとは違うと言うのが大方の論理です。
防犯カメラであれ、あるいは空港・銀行その他多くのネット利用でも個人情報を求めれられますが、民間はイヤなら拒否出来ると言うのですが、防犯カメラのない反赤貝やデパートスーパーは皆無でしょうし、いまでは普通の生活をするにはありとあらゆるところで個人情報を求められ、個人情報収集を事実上個人・顧客は拒否出来ない・・一々拒否していたら日常生活が出来ない点は同じです。
他人の家を覗き見るなどの、個人情報収集も権力に基づくのと民間が行なう事実上の強制？（こっそり行なうの（同意がないから）強制と言うのも強弁過ぎませんか？・・強制的に裸にするのとこっそり見るのとは大きな違いがあります））は違うと言いますが、今やありとあらゆる生活領域で求められる認証システムが進んでいてこれを拒否していると日常生活が出来なくなっている点は政府の情報収集以上です。
たとえば、指紋認証どころかもっと総合的認証システムまで実用化される・・ちょっとした預金払い戻しその他カード取引不要＝個人情報蓄積が進みますが、拒否しているとコンビニでの買い物１つ出来なくなります。
西洋で発達した二項対立図式論は、元々日本社会に合っていなかったことを何回も書いて来ましたが、（日本的信頼関係構築に漸く成功してある程度追いついた）現在先進社会・西欧でも民主国家では概ね合わなくなっています。
日本以外の先進国ではまだ表向き程度なので格差反対なも意味がありますし黒人と見れば圏感が直ぐに射殺する実態もあり、なお対立を煽るのも分りますが、日本は心底から民のための国家運営でやって来たし、会社運営でも経営者の取り分を少なく従業員第一思想でやって来ました。
こう言う社会なのに、欧米思想を鵜呑みにして敵対思想に骨の髄まで使って何でも政府施策を妨害し政府を騙せば英雄視するのは間違いです。
個人情報であれ各種統計であれ、政府が悪用しないようなシステム化こそが重要であり、政府の調査には協力しない・・「統計情報など協力しないで政府を騙せば良い」と言うのは中国のような専制支配国家・時代遅れの社会向けの思想です・結果的に中国統計の信用性が全くありません。
この思考回路にどっぷり浸かっている文化人（学校教育に適応性の高いヒト）が、日本社会に適用しようとして来た・・しかもこれが戦後７０年経過で成功して来たから却って疑問を保つ人が増えて来た・・今や文化人とか思想家の地位がおかしくなってきました。
大分前から書いている繰り返しですが、日本社会の基礎単位は一族郷党が基礎ですから信頼がなければ存続出来ませんので、二項対立関係はあり得ません。
そこで、古来から上下の隔てなく信頼で成り立っている・・最近ではApril 15, 2016, ガバナンス, コーポレート, ２で日本の信頼社会と敵視関係の近代法原理は合わないとちょっと書いたことがあります。
信頼関係の社会でどうして変な思想がはびこったかの始まりを見ると、米軍の占領政策に行き着きます。
強固な信頼関係で成り立っている日本社会に相互不信感のくさびを打ち込む目的・・頑強な日本軍の抵抗力の源泉に着目した占領政策の第一の眼目でした。
どこのクニでも戦争に負けると支配層に対する日頃の不満が出て政権が倒れるのが普通でしたが・・・硫黄島の戦いの教訓・最後の最後まで戦意喪失しない・・全国が焦土と化すほど完敗して外国に占領されてもなお、　現政権批判や天皇制反対の声が上がらない・・反乱を起こさないニッポン民族の一体感・強靭さの破壊こそが最初の占領政策目的でした。
これが成功しないと植民地支配・奴隷化支配が出来ないからです。
占領政策は周知のとおり、日本二度と西洋に対抗出来ないようにアジアの植民地同様の農業国化することでしたがもう一度紹介しておきましょう。
本日現在のウイキペデイアの記事からです。
https://ja.wikipedia.org/wiki/%E9%80%A3%E5%90%88%E5%9B%BD%E8%BB%8D%E5%8D%A0%E9%A0%98%E4%B8%8B%E3%81%AE%E6%97%A5%E6%9C%AC
「SCAPはドイツと同様に日本の脱工業化を図り、重化学工業産業を解体した。初期の極東委員会は賠償金を払う以上の日本の経済復興を認めなかった。マッカーサーも1945年（昭和20年）9月12日の記者会見で「日本はこの大戦の結果によって、四等国に転落した。再び世界の強国に復活することは不可能である。」と発表し、他のアジア諸国と同様に米国および欧州連合国に従属的な市場に解体するべく、極度な日本弱体化政策をとった。こうして各地の研究施設や工場を破壊し、工業機械を没収あるいはスクラップ化し、研究開発と生産を停止させ、農業や漁業や衣類を主力産業とする政策をとった。
1945年（昭和20年）に来日した連合国賠償委員会のポーレーは、日本の工業力移転による中間賠償を求め、賠償対象に指定したすべての施設を新品同様の状態に修繕し、移転まで保管する義務を日本の企業に命じた。1946年（昭和21年）11月、ポーレーは最終報告として「我々は日本の真珠湾攻撃を決して忘れない」と報復的性格を前文で明言し、「日本に対する許容工業力は、日本による被侵略国の生活水準以下を維持するに足るものとする。右水準以上の施設は撤去して有権国側に移す。」とした。軍需産業と指定されたすべてと平和産業の約30%が賠償施設に指定され、戦災をかろうじて免れた工業設備をも、中間賠償としてアジアへ次々と強制移転させた。大蔵省（現在の財務省と金融庁）によると、1950年（昭和25年）5月までに計1億6515万8839円（昭和14年価格）に相当する43,919台の工場機械などが梱包撤去された。受け取り国の内訳は中国54.1%、オランダ（東インド）11.5%、フィリピン19%、イギリス（ビルマ、マライ）15.4%である。」

憲法文言を見れば分るとおり、対象は「「住居，書類及び所持品について侵入，捜索及び押収を・・」であって、「住居」に対応する行為は「侵入と捜索」であり、「書類及び所持品に」に対する行為が「捜索及び押収」であることがか分ります。
対象が限定されているからこれらの侵入捜索には令状事前発布可能なのであり、プライバシいに関係すれば何でも令状がいるとは書いていませんし、そう言う読み方は乱暴過ぎます。
憲法は記載した対象に関してはその程度の規制をしても捜査に影響がないので令状手続を要求したのは合理的です。
ところが、その精神を拡大して「これらに準ずる私的領域に侵入されることのない権利が含まれるものと解するのが相当である」というのは飛躍があります。
しかも最判が続けて令状発布を要するので実務上GPS捜査は用をなさなくなることを認めています・と言うことは不可能を憲法が命じているとわざわざ類推解釈すること自体が法解釈の常道に反していませんか？
実務上不可能なことを憲法であれ法であれ書くわけがないと言う合理的解釈から、憲法９条の「戦力は保持しない」と言う憲法明文でさえ、国家の存立のためにある憲法が国家存亡の危機時に「自衛行為を否定するわけがない」とうことを理由に「自衛戦力を除く」となり、「交戦権を認めない」と言う明文も「自衛戦争は認められる」と言う解釈が定着して来ました。
アメリカは占領軍に対して日本民族が抵抗出来ないように非武装を強制するだけでは飽き足らず、抵抗する権利さえ否定した憲法を強制（欧米植民地支配の常道です）したのですが、日本が独立した以上は論理的には直ぐにこれを廃棄すべきでした。
日本はアメリカの鼻息をうかがうために廃棄することが出来ず、その代わり民族を守る権利がないのは論理矛盾であると言う理由で自衛のため軍を保てるし、交戦権もあると解釈を変えて存続させて来たのです。
同様に社会維持のための憲法である限り、秩序治破壊する犯罪者を処罰出来るのは当然の前提であり、処罰準備のための逮捕拘留も認められていますし捜査も認められ必要に応じて人権が制限される仕組みです。
社会ある限り犯罪に対する処罰・捜査が必須ですから、捜査に不要な人権侵害を出来るだけ規制する不当捜査を牽制するために第三者の目・令状を要件にし、例外的に現行犯や緊急逮捕を認めているのですが、このように捜査の必要性と人権保護のギリギリの選択によって憲法条項は出来ていると見るべきです。
人権擁護のためには社会破壊を抑止検挙するための捜査が出来ないようにするのが憲法の目的ではありません。
まして国家機関の１つである裁判所が、明文の規定もないのに類推拡張までシテ捜査不能を要求するなどは漫画的です。
昨日紹介した憲法明文の令状対象・家宅捜索や身体検査等は、捜査官が取り囲んでから始めるので、その直前に事前提示しても捜査にそれほどの影響がない・・合理的だったし今もそうですが、憲法明文に入っていない・・GPS捜査を何故住宅への強制侵入に類推する必要があるかの疑問の続きです。
最判自体がGPSの事前提示は捜査不能にすると言う趣旨を書いていますので、ソモソモ令状対象に加えると捜査不能になる前提で敢えて類推する無理をシテまで対象に加えたことになります。
捜査不能にシテまで守るべき人権侵害かの吟味こそが必須です。
GPS捜査の有用性は否定出来ないと思われますし、そのために受ける人権侵害がどの程度であるかコソを最判は議論すべきだったのに「侵害しうる」と言う素人みたいな意見で終わりです。
違法収集証拠排除原理は原理であって例外があり得るのでその限界は事例集積に待つ必要から判例法として発達して来たと思われますが、最高裁はこの役割を自ら放棄して・「私的領域を侵害しうる」と言うことから憲法３５条の令状が必要として令状なし捜査によった場合、証拠能力がないとして・・乱暴に出してしまった印象です。
憲法判断でもありGPS捜査は令状がいると言う事例判断と言えますが、高裁が具体的に踏み込んで検討しているのに比べて掘り下げが浅くお座なりな印象を受けます。
ここで必要だったのは令状なし捜査をどこまで許容するかの掘り下げた議論だったのに、これを「プライバシー侵害の可能性がある」と言う抽象論で終わらせてしまったように見えます。
プライバシー侵害の可能性だけで令状がいる・・しかも令状を事前に要求していると捜査にならない実態も認定されているのですから、飛躍が過ぎないかの疑問です。
話題が飛びますが、何でも憲法論や立法論にする意見についてここで書いておきます。
憲法を変えるにはもの凄いエネルギーがいる・・普通の法制定作業に比べて時間もかかる上に国会で３分の２以上の議決が必要です。
憲法問題は１点だけではなくいろんな争点があって、仮に１０点の争点があればA点には賛成だがB点には反対C点には中立など票読みが複雑で、ギリギリ３分の２以上程度の多数では結果が見え難い・・失敗すると政権が保たない可能性もあるので事実上５分の４程度の多数にならないと前に進められない・・結果的に改憲は無理があります。
8~9割も支持率のある政党など民主国家では有り得ないので、なんでも憲法問題にしてしまえば、新しいことは殆ど何も出来ない・・変化反対勢力の思うままです。
これがわが国で憲法改正が敗戦のとき以外に実施できていない原因です。
立法でも同じで今回の天皇退位問題でも、退位問題に絞らず当初民進党が女系天皇制その他も一括議論すべきとして譲らない姿勢でした・・。
これを議論していたら事実上生前退位問題は時間切れになってしまうのを狙ったか?早くまとめるためには与党が無理難題を飲むしかない状態に追い込む算段だったのでしょう。
・・天皇退位問題は早期決着すべきと言うほぼ１００％？の世論の前に、さすがの民進党も引き延ばし不能となって最後は折れましたが・・この抵抗姿勢を見ると多くの国民はまたか!と言う気持ちになったでしょう。
ほぼ１００％の世論を前にしてもなお論点を複雑化して先延ばししようとするのが民進党や消滅？した旧社会党の体質を露呈しました。
このように立法化には時間がかかるので「法規制がないから出来る」とするか、「出来ない」とするかはそれ自体が重要な法的判断です。
刑事罰に関する問題だから罪刑法定主義の原理応用・・「立法で解決べき問題であるから、裁判所が先走りして何とも言えない」と言うのは、一見謙抑的に見えますが、実は最高裁が謙虚にチェックしない・・傲慢な態度を表しています。
立法に投げるならば、その前に法の明文なしに決めて来た「違法収集証拠排除判例」自体を無効化すべきことです。
立法を待たずに証拠能力を否定しておきその判例法を維持しながら、その例外・適用範囲を検討しません・・法で決めるべき・・「法に例外規定がないから証拠採用出来ない」と言うのは変な論理です。
法で違法種々証拠の証拠能力否定を書いていない・・判例で否定して来ただけですから、その例外的場合を法に書いていないのは当然です。
判例法理である以上その限界・例外も判例で決めるべき・・そのために最高裁に上がって来た事件だったのではないでしょうか？
最高裁は自分で判断しないで、立法の責任に投げ出しておきながら違法収集証拠排除原理だけ維持しているのですから、結果的に何の法的吟味もしないで「例外を一切認めない」と言う結論だけを出したことになります。
憲法や刑訴の専門家であれば、既に多様な学説論争があり、最判はその内の１つの意見を採用したのであり、くどく説明する必要がないことも当然あり得ます・・ここは、私のような素人・門外漢には論理説明が足りないと言うだけで・・念のため。