外国人の政治活動4(マクリーン判決の限界2)

昨日見た現行の出入国管理難民認定法でも、「更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるときに限り」と限定的記載で、更新は「特例あつかい」です。
相当の理由の存在は申請側の主張立証責任となりますので、法文上は大臣裁量の幅が大きそうです。
ただ、ちょっと考えれば分かるように家族が日本人で母親だけ外国人の場合、よほどのこと(主張立証責任は大臣の方になります)がない限り更新申請には、相当の理由があることになるでしょうし、その他事業経営者や駐在員任期延長(担当プロジェクト進捗状況)の必要など様々な事情が該当することになりそうです。
以下の論文中には、更新拒否や入国拒否用ではないものの、退去強制事由に関するガイドラインが紹介されていますので参考までに引用しておきます。
http://law.meijo-u.ac.jp/staff/contents/64-4/640401_kondo.pdf

自国に入国する権利と在留権:
比例原則に反して退去強制されない権利
近藤敦

日本の入管の行政実務上、 退去強制事由に該当する場合でも、 法務大臣が在留を特別に許可するかどうかの判断に際しては、2009 年に改訂された 「在留特別許可に係るガイドライン」 において 「特に考慮する積極要素」として、 以下の 5 項目が示されている。
(1) 当該外国人が、 日本人の子又は特別永住者の子であること
(2) 当該外国人が、 日本人又は特別永住者との間に出生した実子 (嫡出子又は父から認知を受けた非嫡出子) を扶養している場合であって、次のいずれにも該当すること
ア 当該実子が未成年かつ未婚であること
イ 当該外国人が当該実子の親権を現に有していること
ウ 当該外国人が当該実子を現に本邦において相当期間同居の上、 監護及び養育していること
(3) 当該外国人が、 日本人又は特別永住者と婚姻が法的に成立している場合 (退去強制を免れるために、 婚姻を仮装し、 又は形式的な婚姻届を提出した場合を除く。) であって、 次のいずれにも該当すること
ア 夫婦として相当期間共同生活をし、 相互に協力して扶助していること
イ 夫婦の間に子がいるなど、 婚姻が安定かつ成熟していること
(4) 当該外国人が、 本邦の初等・中等教育機関 (母国語による教育を行っている教育機関を除く。) に在学し相当期間本邦に在住している実子と同居し、 当該実子を監護及び養育していること
(5) 当該外国人が、 難病等により本邦での治療を必要としていること、又はこのような治療を要する親族を看護することが必要と認められる者であること

上記ガイドライン該当の場合に、政治活動したという不明瞭概念で相当性拒否の理由にするのは、今の時代、無理があるのではないでしょうか?
政治という定義の曖昧さによるのですが、政治、経済学者の訪日講演やシンポジューム参加も政治に与える影響が大きいですが、政府が世界の有名学者から消費税増税延期の箔付けに聞くのは良くて、野党系が反政府運動のために聞くのが違法あるいは在留更新拒否や次回の入国拒否理由になるのでは、法の基準がない・憲法保証の範囲かどうかのテーマ以前に基準が恣意的すぎて法治国家と言えません。
例えば以下の通りです。
http://jbpress.ismedia.jp/articles/-/46435

消費税の増税延期をめぐって始まった茶番劇
スティグリッツもクルーグマンも日本の格差を知らない
2016.3.25(金) 池田 信夫
政府は3月、「金融経済分析会合」という異例の会議を3回も開いた。そのうち第1回に呼ばれたのがジョセフ・スティグリッツ、第3回はポール・クルーグマンというノーベル賞受賞者で、彼らはともに「消費税の増税は延期すべきだ」と提言したと伝えられている。

以上のとおりですから、今どきマクリーン判決を現在の基準として持ち出すのは無理があるでしょう。
なぜ最高裁判決が変更されてないか?と疑問に思う人が多いでしょうが、裁判所は訴える人がいなければ裁判しない・・裁判になれば負けるのが明白すぎて政府が政治活動を理由に拒否しないとすれば、裁判にならないから判例変更もない可能性があります。
政策的に考えても短期ビザ入国者が、激しい政治活動しても許可取り消しするまでもなく、帰ってしまってもデータ化しておけば、2回目の訪日時に入国拒否すれば間に合う(・・・殺人や傷害窃盗など具体的犯罪行為がない程度であれば)その程度のゆるい対応で十分ということでしょう。
入国拒否の場合トランプ政権のアラブ諸国に対する入国制限措置が問題になったように、事前に決まった基準に該当しないと、法的安定性を害する問題が起きます。
トランプ政権の入国拒否は、事前発給済みのビザ所持者が米国空港に着いてからの入国拒否ですから問題が大きかったようなイメージですが詳細までは知りません。
ビザ発給許否は裁量の幅が広そうですが、具体的政省令を知りませんが、法レベルでは以下の通りです。
出入国管理及び難民認定法 (昭和二十六年政令第三百十九号)

(上陸の拒否)
第五条 次の各号のいずれかに該当する外国人は、本邦に上陸することができない。
1〜13省略
十四 前各号に掲げる者を除くほか、法務大臣において日本国の利益又は公安を害する行為を行うおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある者
2 法務大臣は、本邦に上陸しようとする外国人が前項各号のいずれにも該当しない場合でも、その者の国籍又は市民権の属する国が同項各号以外の事由により日本人の上陸を拒否するときは、同一の事由により当該外国人の上陸を拒否することができる。
(上陸の拒否の特例)
第五条の二 法務大臣は、外国人について、前条第一項第四号、第五号、第七号、第九号又は第九号の二に該当する特定の事由がある場合であつても、当該外国人に第二十六条第一項の規定により再入国の許可を与えた場合その他の法務省令で定める場合において、相当と認めるときは、法務省令で定めるところにより、当該事由のみによつては上陸を拒否しないこととすることができる。

14号では「国の利益又は公安を害する行為を行うおそれがある」「と認めるに足りる相当の理由がある者」に対して上陸拒否できるのですが、「何が国益か」「公安を害するか」は人(政治的立場)によって正反対になることの多い概念です。
上記消費税増税可否をはじめとして、児童売買春の実態調査・発表のために訪日して調査発表するのは国益に反するでしょうか?
いずれも政治的立場によって有利不利の意見相違する分野ですし、児童売買春でいえば、国内の実態を知ることは、日本社会にとって有益なことですが、酷い実態が(出るのを)を知られたくない勢力にとっては、国益に反することになるのでしょう。
反対勢力は、事実に基づかない虚偽発表が国民や世界の対日評価を歪めるのが良くない・・あるいは事実としてもその事実は国内にとどめるべきで海外発表するのは国益に反するということでしょうが、虚偽かどうか国家秘密にすべきかどうかは思想表現の市場→法で決めて行くべきでしょう。
公安を害するかの基準も同様で、例えば沖縄反基地闘争に韓国人が検挙されていることが国会質疑によって知られていますが、日本国益のためにやっているかどうかは、立場によって違うでしょう。

外国人の政治活動4(マクリーン判決の限界1)

在日はニューカマーと違い「特別な権利(歴史)がある」というために、昨日紹介したような歴史研究発表・日本の歴史教科書介入運動に精出しているように見えます。
しかし、日本国家予算に頼る大学等に寄生しながら朝鮮半島ルーツの研究者中心の学会の一方的研究発表では、逆に日本人の反感を買う方向に働くのではないでしょうか?
20年ほど前に、幕張で開催された何かの講演に出てきた韓国系の講師が「如何に日本民族が劣っているか」を「得々と語っていて」参加した人が唖然としたと言っていましたが、だからと言って日本人聴衆が一人としてブーイングせずに黙って聞いて終わると礼儀上拍手するので彼らとしては大成功していると思っているようです。
日本人は彼らが日本人より優れていると思って聴きに行くのではなく、彼らがどう考えているのかを知りたくて聴きに行く人が多いのを誤解しているようです。
彼らは事故の考える歴史認識を前提に「日本人は歴史を知らないから本当の歴史を教えてやらねばならない」と思い込んでいるようです。
日本人の方は在日の歴史など研究対象にしたい学生がいないだけのこと・・・彼らの優越意識は実体のない観念に過ぎないので、(それを感じている)彼らは絶えざる優越観念の再構築に迫られている結果、内部教育の再生産(幼児期から対日優越性を繰り返し教え込むこと)に精出すしかない立場に追い込まれているように見えます。
彼らのことを「劣等感の裏返しで威張るしかないからと・・」日本社会の方も大目に見ていた・国内無視に耐えられなくなったのか、国際的宣伝活動をするようになったように見えます。
まともに相手にするとこちらも品位が下がるので「嘘はバレるので言わせておけばいい」という国民が大勢でしたが、国際的宣伝が悪影響を及ぼし始めたので、日本全体が放置できなくなったのが慰安婦騒動でした。
騒動が大きくなるとその震源地?である国内運動母体に対して「いい加減しろ」と言わずにいられない勢力も出てくる・・それが「在特会」の運動であり、激しい運動に参加する人だけではなく「反日宣伝をいい加減してほしい」と思っている人から大幅な支持を受けたので驚いてヘイト規制運動になったものと思われます。
本来こういう時には融和を目指すべきでしょうが、逆張りでヘイト言論規制を求めたり、さらなる被害研究拡大を目指す方向では民族融和に背を向けることになりそうです。
外国人が居住地で行う政治活動の問題点は、政治活動を規制または禁止しろという意味ではなく、「郷に入りては郷に従え」というように、その国文化否定精神で良いのか?という程度の意味です。
「住んでいる社会に敵意を持っていたのではうまくいかないよ!」というだけです。
その社会の文化を尊重した上で、その社会をより良くするためにする政治活動に誰も反対はないでしょう。
ですから、政治活動一般が悪いわけではないのです。
以下引用する意見は、外国人が政治運動できないという主張のようですが、公職選挙法違反と一般の政治運動が違法になるのとは同じではない(一般政治運動が直ちに違法になるわけではない)ので、そこで論理のズレがあるように思われます。
右翼系はこのマクリーン判決を錦の御旗のように掲げるのが多いのですが、誤解に基づくようなので参考のために彼らの主張を引用しておきます。
http://toyouke.ldblog.jp/archives/37419551.html

知識:在日外国人の政治活動は合法?違法?
2015年07月29日 12:00  記者:赤松伊織  カテゴリ:論説
在日外国人に政治活動を行う権利はない。なお選挙運動(ビラ配りやポスター貼り、演説なども)も違法だ。当然ながら外国人とは日本国籍を有さない者。公職選挙法(リンク:法令データ提供システム)では、「選挙権及び被選挙権を有しない者の選挙運動の禁止」に第百三十七条の三「第二百五十二条又は政治資金規正法第二十八条 の規定により選挙権及び被選挙権を有しない者は、選挙運動をすることができない。」とある。外国人は日本国籍を有しておらず、それにともない選挙権・被選挙権も有していないため、選挙運動は違法行為にあたるのだ。
では、政治活動はどのような理由で認められていないのだろうか。
「マクリーン事件(リンク:Wikipedia)という出来事がある。この事件は1970年代に起きた。日本における在日外国人の政治活動の自由と在留許可をめぐる裁判だ。判決では、「外国人の基本的人権は在留制度の枠内で保障されるにすぎないので、在留期間中の合憲・合法の行為を理由として、法務大臣は在留更新不許可処分を行うことができる」「外国人の政治活動の自由はわが国の政治的意思決定又はその実施に影響を及ぼす活動等を除き保障される」となった。この2つ目の判決に注目である。
在日外国人の政治活動は、国に関する政治的な動きには携わってはいけないというものなのだ。つまり、政権や政党に対し意見を述べたり、特定の政党を支持あるいは不支持活動を行ったりするなどは出来ないということである。もちろんビラ配りやポスター貼り、演説その他インターネットにおける政治活動も、国政に関することは禁止である。」
当然といえば当然だ。もし悪意ある外国人が政治を乗っ取るために日本に入国していた場合、外国人に政治活動の権利があるとすれば国が崩壊させられる危険性がある。在日外国人内部で自治的な動きのために政治活動が許可されるのみなのはどこの国であっても一緒だ。
・・・・在日韓国・朝鮮人らは「差別撤廃」を名目に、1977年頃から「外国人参政権」を求め活動を繰り広げている。
・・・・、国に対しこのように参政権を要求することも政治活動の一環であるため本来は違法だ。
近年では「反安倍政権」を掲げ在日韓国・朝鮮人らが国会前や地方でデモを起こしているが、これも本来であれば違法行為である。違法になるべきはずの在日外国人の内政干渉、争乱・内乱行為が見逃されてしまっているのが実態だ」

最高裁判決は在留更新許否の裁量にあたって在留期間内の政治運動の程度内容によっては更新許可しない理由にすることが許されるとした(に過ぎない)ものであって、許可条件違反の取り消し事件ではありません。
ですから、上記最判だけで(出入国管理難民認定法をちらっと見た限りでは政治運動禁止条項が見当たりません・私の見落としかもしれませんが・・政治運動禁止許可条件がない可能性が高いので)政治運動=違法行為と断定はできません。
公職選挙法の場合、選挙活動要件が細かく決まっていますが、一般の政治運動の場合、定義が広く要件がはっきりしないので、サジ加減次第で違法→許可取り消し→強制送還が許されるとおかしな結果になる・基本的人権かどうかのテーマ以前に法治国家とは言えなくなるので法技術上無理があるでしょう。
更新拒否ならば、裁量の幅が広いので認定上の無理が少なくなりますが、以下に書いていくようにその裁量さえ政治を理由にできるかの時代がきています。
上記最判は(昭和53年10月4日大法廷判決)事件番号  昭和50(行ツ)120)の旧法時代のもので、現行法(条文に大差なくとも国民の法意識が高度化してきているので)でも同程度の裁量が認められるかは不明です。

出入国管理及び難民認定法 (昭和二十六年政令第三百十九号)
(在留期間の更新)
第二十一条 本邦に在留する外国人は、現に有する在留資格を変更することなく、在留期間の更新を受けることができる。
2 前項の規定により在留期間の更新を受けようとする外国人は、法務省令で定める手続により、法務大臣に対し在留期間の更新を申請しなければならない。
3 前項の規定による申請があつた場合には、法務大臣は、当該外国人が提出した文書により在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるときに限り、これを許可することができる。

憲法改正・変遷3(社会党の憲法解釈変更)

政策論争に負けた方は今後負けないように政策内容をレベルアップする方に努力するのが本来のあり方です。
スポーツ選手が試合に負けた場合、更なる精進努力をしないで、相手の悪口を吹聴していても却って信用を落とすばかりです。
政策発動の妨害目的・・時間稼ぎ・・訴訟でいえば、遅延工作は弁護士倫理違反と言われるように、政治家も政策討論で決着がついたことについて、揚げ足取り目的で法廷闘争をするのは政策遂行を妨害するのは邪道で政治家倫理にもとることになります。
この手段を権力者が利用した場合を見れば明らかです。
韓国大統領の動静を報じた朝鮮日報の記事を引用報道した産経支局長を刑事立件したことが騒ぎになりましたが、自己の動静を誤って報じられたならば言論空間で争えば良いことであって、権力者が場外乱闘に持ち込むのは正当な政治活動の域を超えた民主主義の破壊行為です。
一旦被害者になり弱者の立場になれば、何を言ってもやっても良いと言う風潮が(特に韓国人には)顕著ですが、政治家のやっていることが本筋を外していると長期的には国民の支持を失います。
ところで、自主憲法を認めない立場ならば、社会実態調査不要・・欧米ではこうだと言う観念的議論も可能ですし、国連勧告が大切・・この立場からは国連調査団報告に重みをおく立場が導かれます。
何かあるたびにテレビに出て来て、「欧米では・・」と言う意見が、昭和40年代初頭ころまで、マスコミでハバを利かしていました。
司法権が日本の国益を総合勘案して判断するべきとした場合、国内実態の判断では足りずに国際情勢全般に目配りして判断する必要のある外交のあり方を判断するのは無理があるので、日米安保条約の合憲性に関して統治行為論が出て来たのです。
どこの国と組むかを含めて司法が介入出来ないと明白な判断が示されている砂川事件大法廷判決を前提にすれば、条約内容の決め方・・どう言う段階で相互協力するかの細目協定まで司法が介入すること・・すなわち憲法違反かどうかの判断することは不可能です。
まして司法権でもなく実態把握能力に何の保障もない机上の議論しか経験のない、(国際情勢・国家機密情報を総合判断必要があります・・判断能力の担保もない)学者が、集団自衛権関連法案を憲法違反だと合唱すれば、特別な意味があるかのようにマスコミが大きく取り上げるのって、上滑りの感じを否めません。
仮に元裁判官で事実認定経験のある人でも、国家機密等を入手出来ない在野人になっていれば、国際情勢に関する情報を総合判断して条約の必要性を判断するのは無理があります。
我々実務経験のある弁護士でも、他人のやっている事件を軽々に判断出来ないと言うのが常識です・・弁護士仲間をかばう意味ではなく、訴訟でどう言う証拠が出ているか・これに対する裁判所の反応どうであったかなど総合しないと判断出来ないからです。
繰り返しますが、憲法は日本のためにあるのですから、日本にとって必要かどうかが合憲、違憲判断の分かれ目であって、日本の国益を離れた憲法解釈(・・例えば中国の利益になるための判断)は許されません。
日本の社会実態を見極めて憲法内容を判断して行く方式の場合、憲法違反かどうかを見極めるのに時間がかかるように、改正する必要があるかの判断も時間がかかります。
社会実態の変遷をじっくり見定めることを省略した憲法改正など直ぐに出来る訳がないことを前提に、「改正が先だ」と「百年河清を待つ」ような議論をしていると、必要とされている現実の政策対応が全て間に合わなくなります。
15日に砂川事件判決の田中長官の補足意見を紹介しましたが、憲法論を言い出したら何でもそうなりますから(非正規雇用も平等原則違反だから憲法違反だとか、消費税問題も弱者にきついから憲法違反と言う主張が可能です)全て憲法違反と言っていれば、約10年かけてその裁判の決着がつかない限り何らの政治決定も出来ないと言う論法は無理があります。
要するに憲法論・・護憲勢力の主張は、なんでも反対の社会党が政策論争で負けたことについて、憲法違反のレッテル貼りすればいいと利用していた便利な論理でしたが、これで国民の信用をなくしてしまいました。
政治家は政策の優劣で競争すべきですが、旧社会党は筋違いのことをやり続けたので信用をなくして行ったと思われます。
私は革新系と言うのは、社会の進歩に反対する超保守の集まりであると書いて来た所以です。
社会党は世上「何でも反対・・」と言われていたものの実は賛成する分野もあったのですから、政治と言うものには、利害集団がバックにあるものと言う前提で考えると、政策対応が停止することによって利益を受ける集団があることが分ります。
これを前提に分類すると、日米安保反対、自主防衛反対、グリーンカード反対、指紋押捺制度反対、防犯カメラ反対、通信傍受反対・・秘密保護法反対・・等々、産業的には空港建設反対、原子力発電反対、公害反対・それぞれ名目があり、結果的に日本のために良かった分野もありますが、概ね目先の目的を見れば、日本の安全保障に反対であり、経済が発展する疑いのあるものには全て何でも反対していたように見えます。
憲法論に持ち込んで思考停止を要求する勢力の目的とする方向性も共通です。
集団自衛権の可否について内容の議論を拒否して、・・「憲法改正するまではそんな法律は許されない」と言うばかりでは、現実政治向きではありません。
これまで書いて来たように憲法は、イキナリ改正すべきものではないし簡単に出来ないのが分りきっているし、しかもその主張者の多くが護憲勢力を標榜しています。
既に社会党が放棄した「何でも反対」路線の蒸し返しを民主党が憲法違反と言い換えているだけですから、思考方式としては、砂川事件判決で六十年まえから「自主防衛が許される」「防衛のために安保条約を結ぶのは合憲である・どこと組むべきかその内容について、司法権が介入出来ない・・立法府の専権行為である」と言う歴史的解決をすませている現実を無視して、蒸し返している点では、韓国が条約で決着がついたことを、もう一度蒸し返しているのと同じ思考方式になります。
但し社会党がこれ・・自主防衛権・自衛隊合憲・安保条約合憲を認めたのは、村山内閣になってからですから、国内的に大筋の決着がついたのは、まだ最近のことです。
2015年12月9日のウイキペデイアによれば、以下のとおりです。
村山内閣
総理大臣在任中[編集]
1994年7月、第130回通常国会にて所信表明演説に臨み、「自衛隊合憲、日米安保堅持」と発言し、日本社会党のそれまでの政策を転換した(後述)。

社会党の年来の主張は、自衛する権利もない・・強盗に襲われても抵抗する権利がないと言うにひとしい、砂川事件判決後約40年間も最高裁判決を無視して非武装論をずっと主張していたことが分ります。
実務に関係しない学者ではなく、現実政治を担うことを目的とする政治家の集団が非現実的主張を続けていて一定数の支持があったこと自体、マスコミによる実力以上の援護報道が利いていたことを推測させます。

憲法改正・変遷3(自衛権肯定・砂川事件判決2)

憲法解釈は制定した占領軍の意向によるのではなく、「日本国民のための憲法である以上は国民意思によるべし」とした場合、違憲状態か否かの憲法解釈は、国民意識がどこにあるか・・意識変化の認定が必要ですので夫婦同姓制度が違憲か、非嫡出子の差別が許されるかの判断には昨日大法廷決定文を紹介したように、判定には数十年の経過を見る必要があります。
12月18日に紹介したチャタレー事件で言えば、その当時ではその程度の表現(伊藤整氏の翻訳文表現)でも「猥褻」と言う社会意識があったとしても、今では猥褻とは言わない程度の表現だと言う常識になっています。
憲法9条の解釈変更の必要性も、国民のための憲法・・日本国の安全保障の必要性を認定する以上は、じっくりと国際情勢の変遷と近い将来の環境条件を見極める必要があることは論を俟ちません。
敗戦直後の国際情勢・・アメリカの庇護の元にあれば、国際信義を信頼する非武装平和論も一定の合理性がありました。
朝鮮戦争直後にはアメリカによる庇護が必要となったのと日本の自衛権を認める必要があって自主防衛権と安保条約が(統治行為論によって)砂川事件判決で事実上合憲となりました。
野党や左翼系学者は憲法の文言通り理解して自衛権すらない・・非武装平和しかない・・戦争が起きれば非武装中立しかない・・武装したり、特定国と組すれば戦争に巻き込まれると言う意見に固執していた・・現在の集団自衛権反対論も同工異曲・・駆けつけ警護すればよその国同士の紛争に巻き込まれると言う意見ですが、日本に中国やソ連が攻めて来た場合、あるいは韓国による竹島占領の場合、日本は当事者であって、「中立」と言う概念自体成り立ちません。
彼らの論理によれば領土占領されたらそのまま認めるしかない・・竹島占領に連動して、これを無視して近づいた日本漁民が拿捕・殺されても?国民の生命・安全を守る必要がないと言う結果になります。
野党的理解によればこのような非道な憲法を無効と解釈をするしかなくなるのですが、これにも反対し、いわゆる護憲運動の主体になりながら、同時に自主軍備反対論を展開していたことになります。
強制されたか否かを声高に議論する・・空中論争にこだわっているとモノゴトが解決しないのが普通ですから、国民主権・・国民のための憲法に適合させるために、(制定した占領軍の意向を解釈基準にせずに)現在日本の社会実態・社会の意識に合うように静かに変容しながら合憲解釈して行くのが、合理的であり成熟した大人の智恵と言うべきでしょう。
自衛権すら認めないような憲法文言規定通りの解釈では実際無理があるので、これを異民族の強制によることを理由に無効とせずに、自主防衛は出来ると解釈変更して来た(解釈合憲)のが、最高裁砂川事件判決でした。
12月15日には引用が長くなり過ぎるので統治行為論しか紹介していませんでしたが、統治行為論の直前段落に「平和主義は決して無防備、無抵抗を定めたものではない」ことがはっきりと認定されていますので、この部分を引用しておきます。
昭和34年(あ)七710号
同12月16日大法廷判決
理由
1.先ず憲法9条2項前段の規定の意義につき判断する。・・・9条1項においては・・・戦争を放棄し、いわゆる戦力の保持を禁止しているのであるが、しかしもちろんこれによりわが国が主権国として持つ固有の自衛権は何ら否定されたものではなく、わが憲法の平和主義は決して無防備、無抵抗を定めたものではないのである。
・・・すなわち、われら日本国民は、憲法9条2項により、同条項にいわゆる戦力は保持しないけれども、これによって生ずるわが国の防衛力の不足は、これを憲法前文にいわゆる平和を愛好する諸国民の公正と信義に信頼することによって補ない、もってわれらの安全と生存を保持しようと決意したのである。そしてそれは、必ずしも原判決のいうように、国際連合の機関である安全保障理事会等の執る軍事的安全措置等に限定されたものではなく、わが国の平和と安全を維持するための安全保障であれば、その目的を達するにふさわしい方式又は手段である限り、国際情勢の実情に即応して適当と認められるものを選ぶことができることはもとよりであって、憲法9条は、わが国がその平和と安全を維持するために他国に安全保障を求めることを、何ら禁ずるものではないのである。・・・・・
2.次に、アメリカ合衆国軍隊の駐留が憲法9条、98条2項および前文の趣旨に反するかどうかであるが、その判断には、右駐留が本件日米安全保障条約に基くものである関係上、結局右条約の内容が憲法の前記条章に反するかどうかの判断が前提とならざるを得ない。
3・・(15日引用したとおり統治行為論の展開です・・稲垣)

以上のように国際情勢に応じて立法府の裁量により相互防衛条約も許されることはこの大法廷判決で確定していることになります。
中国の台頭によるサラなる国際情勢変化に応じて、国際情勢の把握・・どの程度の軍備あるいはどこと相互防衛条約を結ぶか・・集団自衛権が必要かは正に司法権が認定する能力を超えています。
国際情勢は時々刻々に変わる性質のものですが(2015年11月24日トルコ軍機のロシア軍機撃墜事件などは直前まで誰も想定していなかったでしょう・・)司法権は、冒頭に書いたように大事件では、10年ほど掛けて過去の事実調査・認定して結論を出す仕組みですから、近い将来の可能性を判断するようになっていません。
損害賠償、契約金請求、刑事事件、その他全ての訴訟事件は過去の出来事の認定によっています。
原発訴訟等各種行政行為が裁判対象になっていてマスコミが如何にもこれらが日本国に必要かが裁判対象になっているかのように報道しますが、立地等に関する過去の許認可手続に裁量権の逸脱があるかの手続内容を争うのが普通で、将来の必要性決定は民意を受けた政治家固有の直観的判断分野であって、司法権は分りません。
この意味でも将来の国家の安全をどうすべきかと言う・・防衛条約の最終決定権限を司法が持つことを期待すること自体、無理があります。
※12月25日日経朝刊には高浜原発差し止め訴訟判決が出ましたので、追記になります。
手続に瑕疵があるかだけの判断に対して、原告団は裁判所の意見がでていないと落胆?していますが、学会総意で決めた政府基準そのものの批判を期待するのは間違いです・・ソモソモ裁判は手続瑕疵の有無を判断するだけあって、地震想定基準がどこにあるべきかなど科学者でさえいろんな意見があって言い切れないことに、素人の裁判所が超越的判断するようなことは越権であってありえないことです。
その意味で、先行した仮処分判断自体がおかしかった・・裁判の常道を踏み外していた・・今回の判断が妥当と言う意見を書いている学者意見も併記されています。
マスコミもマトモになって来たようです。
以上が平和条約の有効性など高度な政治判断の必要な行為に対する司法の謙抑・・統治行為論を正当化する原理です。
なお、これから始まる普天間基地の移設工事に対する沖縄県知事による法廷闘争も、基地が必要か、どこにあるべきかの政治議論ではなく、手続瑕疵を巡る・・揚げ足取り目的の争いになりますから、政治家の本分である政策論争を放棄したことになる・・政策論争に負けた方が法廷闘争に持ち込むのは、社会党以来使い古された時間稼ぎの手法ですから、一種のリング外・場外乱闘行為であって、政治家の職務法規と見られてしまうでしょう。
民主主義国家においては少しでも良い結果が得られるように、政治家や学者など幅広い健全な言論空間・・訴訟でも充分な反論権の保障が必要ですが、選挙制度が完備していて、・・・ボトムアップ社会の日本では選挙制度施行以前からテーマごとに根回しが行なわれていて民意の充分な把握が行なわれています・・言論戦を尽くした以上は、その結果に従い反対論者も速やかな政策発動に協力すべきです。

憲法改正・ 変遷2(非嫡出子差別違憲決定)

12月16日の夫婦別姓合憲判決は、まだ判決文を入手出来ませんので昨日私の推測を書きましたが、数年前に出た非嫡出子の相続分差別違憲判断の決定文は公表されていますので、憲法判断に関する最高裁の考え方を参考にするために以下紹介していきます。
非嫡出子の相続分差別を合憲とする前最高裁判決が出た事件当時(当然のことながら、実際の相続開始は、最高裁に行く何年も前に起きた事件です)頃にはまだ社会状態から見て不合理な差別ではなかったが、今回の事件の起きた平成13年頃には、既に違憲状態になっていたと言う・・何十年単位の時間軸で見た・・社会意識の変化を認定した結果の判断が示されています。
この判断方式によれば平成7年に合憲判決が出たときには、まだ非嫡出子差別を許容するのが憲法の内容であったが、憲法がいつの間にか変遷し・・遅くとも平成13年に変わっていたことが平成25年になって、最高裁決定で認定されたことになります。
仮に日本国憲法が占領軍に強制されたものであるにしても、強制を理由に直ちに無効にすることが出来ない・・イキナリ反古するのは対米国外交的にも得策ではないし、乱暴過ぎます。
日本人の社会意識が変遷すれば自動的に憲法で許される範囲→許されない範囲の境界が変わって行く・国民投票で憲法を一挙に変えて行く必要がないと言うことではないでしょうか?
非嫡出子差別違憲・・夫婦同姓合憲の両判最高裁判断を見れば、(憲法の意味を社会の実態を無視して先進国の解釈や哲学をそのまま持ち込むのではなく)社会意識の変遷に合わせて、順次合理的に決めて行くべきと言う私の意見と同じであると思われます。
民度に応じた政治が必要と言う意見を、2015/11/29「民度と政体11(IMF~TPP)」まで連載してきましたが、今朝の日経新聞22pに民俗学者梅棹氏の論文の考え方によって、内部からの自然発展段階を経ている西欧と日本以外・・外部思想輸入による中国やロシア等では、発展の仕方を違った視点でみることが重要である旨の、経済学者渡辺利夫氏の着眼が掲載されています。
ちなみに梅棹氏は「知的生産の技術」などで一般に良く知られた碩学で、同氏のスケールの大きな思考に感激して大阪の万博公園内の民族博物館を妻とともに見学したことがあります。
このように憲法が時間をかけて変わって行くのを待つとすれば、憲法改正はすぐには出来ない・「新しい時代対応は憲法改正してからにしろ」と言う主張は無理がある・・政策反対論を憲法論に言い換えているに過ぎない・・何でも憲法に絡めて反対する「社会党が何でも反対党」と言われていたのと同じです。
憲法が徐々に変わって行くと、どの時点で憲法が変わったかはっきりしないと困る場合があるので、誰かが好奇心で争うと、・何年ころには「遅くとも」変わっていたと言う認定・・この確認作業を最高裁判所がしていると言うことではないでしょうか?
景況感に関しては、景気の谷がいつで、好景気のピークがいつだったと言う景気認定を政府・日銀が後で発表していますが、同じような機能です。
違憲立法審査権と言ってもその程度の意味・権能に理解するのが、合理的で社会が安定的に進歩出来てスムースです。
チャタレー事件で争われた猥褻の概念も、当時はその程度で猥褻になったが、今ではその程度では誰も猥褻とは思わないと言うのが常識的理解になっています。
ただし、以上は一般に言われているだけで警察もその程度では検挙しなくなっているので、本当はいつから意識が変わったのか誰も分らないですが、警察が仮に検挙に踏み切ると、(遅くとも)いつの頃から表現の自由の範囲内に変わっていたかが、判決または決定で認定されます。
以下非嫡出子差別違憲決定の抜粋です。

平成24年(ク)第984号,第985号 遺産分割審判に対する抗告棄却決定 に対する特別抗告事件
平成25年9月4日 大法廷決定
「・・・・法律婚主義の下においても嫡出子と嫡出でない子の法定相続分をどのように定めるかということについては,前記2で説示した事柄を総合的に考慮して 決せられるべきものであり、またこれらの事柄は時代と共に変遷するものでもある・・・・
(3) 前記2で説示した事柄のうち重要と思われる事実について,昭和22年民法改正以降の変遷等の概要をみると,次のとおりである。
・・・戦後の経済の急速な発展の中で,職業生活を支える最小単位として,夫婦 と一定年齢までの子どもを中心とする形態の家族が増加するとともに,高齢化の進展に伴って生存配偶者の生活の保障の必要性が高まり、子孫の生活手段としての意義が大きかった相続財産の持つ意味にも大きな変化が生じた。
・・・・昭和55年法律第51号による民法の一部改正により配偶者の法定相続分が引き上げられるなどしたのはこのような変化を受けたものである。さらに,昭和50年代前半頃までは減少 傾向にあった嫡出でない子の出生数は,その後現在に至るまで増加傾向が続いているほか,平成期に入った後においては,いわゆる晩婚化,非婚化,少子化が進み, これに伴って中高年の未婚の子どもがその親と同居する世帯や単独世帯が増加しているとともに、離婚件数,特に未成年の子を持つ夫婦の離婚件数及び再婚件数も増 加するなどしている。これらのことから,婚姻、家族の形態が著しく多様化しており、これに伴い婚姻,家族の在り方に対する国民の意識の多様化が大きく進んでいることが指摘されている。
・・・エ 前記イ及びウのような世界的な状況の推移の中で,我が国における嫡出子と 嫡出でない子の区別に関わる法制等も変化してきた。すなわち,住民票における世帯主との続柄の記載をめぐり,昭和63年に訴訟が提起され,その控訴審係属中で ある平成6年に,住民基本台帳事務処理要領の一部改正(平成6年12月15日自 治振第233号)が行われ,世帯主の子は,嫡出子であるか嫡出でない子であるか を区別することなく,一律に「子」と記載することとされた。また戸籍における 嫡出でない子の父母との続柄欄の記載をめぐっても・・・平成16年に戸籍法施行規則の一部改正(平 成16年法務省令第76号)が行われ,嫡出子と同様に「長男(長女)」等と記載 することとされ,既に戸籍に記載されている嫡出でない子の父母との続柄欄の記載も,通達(平成16年11月1日付け法務省民一第3008号民事局長通達)により,当該記載を申出により上記のとおり更正することとされた。さらに最高裁平成18年(行ツ)第135号同20年6月4日大法廷判決・民集・・は嫡出でない子の日本国籍の取得につき嫡出子と異なる取扱いを定めた国籍法3条1項の規定(・・・改正前のもの)が遅くとも平成 15年当時において憲法14条1項に違反していた旨を判示し,同判決を契機とする国籍法の上記改正に際しては,同年以前に日本国籍取得の届出をした嫡出でない子も日本国籍を取得し得ることとされた。
・・・・昭和54年に法務省民事局参事官室により・・・公表された 「相続に関する民法改正要綱試案」において,嫡出子と嫡出でない子の法定相続分を平等とする旨の案が示された。また,平成6年に同じく上記小委員会の審議に基 づくものとして公表された「婚姻制度等に関する民法改正要綱試案」及びこれを更 に検討した上で平成8年に法制審議会が法務大臣に答申した「民法の一部を改正する法律案要綱」において,両者の法定相続分を平等とする旨が明記された。もっとも,いずれも国会提出には至っていない。
・・・・当裁判所は、平成7年大法廷決定以来,結論としては本件規定を合憲とする判断を示してきたものであるが、平成7年大法廷決定において既に嫡出でない子の立場を重視すべきであるとして5名の裁判官が反対意見を述べたほかに、婚姻, 親子ないし家族形態とこれに対する国民の意識の変化,更には国際的環境の変化を指摘して,昭和22年民法改正当時の合理性が失われつつあるとの補足意見が述べられ、その後の小法廷判決及び小法廷決定においても同旨の個別意見が繰り返し述べられてきた。
・・・・・・・以上を総合すれば、遅くともAの相続が開始した平成13年7月当時においては、立法府の裁量権を考慮しても嫡出子と嫡出でない子の法定相続分を区別する合理的な根拠は失われていたというべきである。
したがって本件規定は遅くとも平成13年7月当時において、憲法14条1項に違反して・・・というべきである・・・。」

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