共謀相手への連絡・意思表示も、その人の過去の意思表示に関する記録媒体(ツイッターやブログ、メール等)が発達していますので、客観証拠のある限度で検挙出来るようにするのが合理的です。
(冗談めかしていても冗談らしい意見を繰り返す中での表現の微妙な変化や相手の反応変化など、単なる冗談から、徐々に犯意が形成されて行き、どの時点で犯意にまで高まったかの区別もつき易くなります)
「犯意」と言えば、学生時代に刑法講義で読んだことがありますが、実行の着手に関して「犯意の飛躍的表動が必要」と言う箇所を思い出します。
(今では重要性があまりなくなっていると思いますが、当時の刑法学では主観説系と客観説系の(新旧両派の)対立が大きなテーマで、主観説系の意見だったと思います)
共謀罪がない場合は、構成要件該当行為の実行に着手したか否かが犯罪成立の必須要件でしたから、実行行為がいつ始まったかの定義が、一定の行為をしたことを前提としながらも未遂処罰との関係で重要でした。
そこでどの段階で実行に着手したことになるのかについていろんな定義があって、私の学んだ先生は主観派刑法でしたので、「犯意の飛躍的表動があったとき」と言う定義を学生に説いていたのです。
その後、戦後の風潮もあって、客観派刑法学が支配的になっていて、未遂に終わるまでの間に行なった実行行為の行為態様そのもので、判断すると言う風潮になって行ったように思われます。
実際に「犯意の飛躍的表動があったとき」と言っても、客観証拠との関係でいえば、何らかの客観行為態様と比較しないと認定出来ないと思われます。
(判決書きには往々にして「ココにおいて・・殺害するのもやむなしと決意し・・・・」定型的書き方が多いのは、・・犯意形成時認定の必要性がある前提です・・。
共謀罪法成立後は、従来の実行行為定義の一部・内包されている(行為には意味が必要とする意味での)「犯意」ではなく、その前段階の「犯意」概念が独立して重要性を持って来るでしょう。
一定の行為があってからの判定では、実際に行なわれた行為態様が認定されるので、そこから後追い的に判断出来ること・・客観説や実質的行為説が可能でしたし、合理的でした。
共謀罪が独立の犯罪となって共謀罪だけで独立して立件するには、共謀と言う実行行為が予定されますが、従来型の殺人や傷害のように分りよい実行行為がないところで、犯意認定するしかないことになります。
例えば放火や殺人あるいは窃盗であれば、ココまでやれば◯◯罪の実行に着手したことになるという類型化が積み重ねられています。
ある行為が構成要件該当行為か否かの基準については、定型説(私はその学説が良いと思ってこれによって刑法を理解して受験しました)などがありますが、共謀罪になると事件類型ごとの共謀形態と言う概念構成をして出来ないことはないかも知れませんが、かなり無理があるように思えます。
しかし、共謀罪の実行行為とは共謀行為をすることですが、放火の共謀と殺人や強盗の共謀とを外形的に類型化出来るような違いがあるかをココで問題にしています。
あるとすれば、犯罪類型ごとの共謀類型と言うよりは、全てあるいは一定のグループ的犯罪ごとに共通する共謀類型が研究されているかも知れません。
いつも書くように私はこのブログは暇つぶしに書いているだけですので、専門学者の間では、共謀罪を作った場合、構成要件該当行為をどう決めて行くかの議論や研究が進んでいるかを知らずに想像で書いているだけです。
定型説に限らず、客観派刑法学では何となく構成要件該当行為をどのように判断するべきかを予め机上の議論で客観的に決めて行くのは無理が出て来そうです。
(永久に客観化出来ないと言う意味ではなく、判例・事例集積による事後的な基準造りしかないのではないかと言う意味です)
戦争が国家間で決まった定型行為から始まっていたのが、今では漁船の大挙領海侵犯に始まり、サイバーテロや各種テロを見ても分るように非定型化こそが、現在の特徴です。