労働分野でいろんな働き方が増えているように社会全体で非定型化が進んでいますので、犯罪認定も定型行為をするまで放置しておけなくなります。
領土侵犯が漁船や不法移民の浸透によるように・・・数十年前から社会問題化しているイジメや虐待、スローカー等も非定型化繰り返しによる新たな分野で、定型行為発生まで放置することは許されません。
中国漁船が単なる密漁か侵犯のデモンストレーション行為かあるいは、避難を装って侵犯目的で上陸したのか、本当の避難行為か・・主観的意図を重視せざるを得なくなるのが現在です。
こうなると、昭和３０年代まで一定の勢いを持っていた主観派刑法学の見直し・・復調が始まるし、その智恵を再活用する必要があるかも知れません。
この後で社会防衛思想の復活傾向を書いて行きますが、これも主観派刑法学基礎思想の復調に連なるように思われます。
私が大学の授業で習った刑法の先生は主観派刑法学の先生でしたが、司法試験では客観派の団藤教授の本を基本書にして勉強したので、主観派のことは授業で聞いた以外には詳しく分っていませんが、復活すれば懐かしいことです。
共謀罪法反対論の論拠になっている「近代刑法の理念に反する」と言う意見は、このような客観派と主観派で過去に争って来た論争の違いも下地になっていて、現在主流を占めている客観派から見れば、主観派刑法学・新派の復権が危険だというのが、反対論の論拠になっているのかも知れません。
（今の実務家は、殆どが客観派刑法学の経験しかないと思うので・・共謀罪は近代刑法原理に反するという主張は客観派刑法学の理念に反するという意味かもしません。）
これでまでの司法実務では、共謀罪が出来ても主観要件だけでは認定が困難過ぎることから、昨日まで書いたように実際には共謀罪で立件出来るのは、内通者から逐一の会話録音やメール情報等が入手出来たときなどに限定されてしまう結果、「１万件に１件も立件出来ないのではないか」と言う私のような意見の論拠にもなります。
要は、現行の殺人予備罪同様にもしも証拠のきちんとあるときでも実行するまで待つしかないのではなく、万１証拠のそろったときに適用出来るように法整備して準備しておくだけ・・備えあれば憂いなしと言うことではないでしょうか？
共謀罪は法律自体に危険性があると言うよりは、運用の問題・・実務で濫用が起きないようにする、健全な司法インフラ充実の有無や、弁護側の努力等にかかっていることになります。
個人的犯罪・・ストーカー等や秋葉原事件のような事件では共謀することは滅多にないでしょうが、共謀罪の客観証拠収集にひっかかりやすいのは組織暴力団やテロ組織です。
遠距離移動が多いので、組織人は毎回顔を突き合わせて相談出来ないので、ついメールや電子機器による連絡に頼り勝ちですし、組織多数者間の共謀になるとそのうちの一人でも、精巧な録音装置をポケットに忍ばせておくとこれが証拠になります。
録音機器や連絡メール等電子的記録等にどこまで犯意と言える事柄についての計画＝特定犯罪実行の共謀と言える程度の痕跡が残っているかにかかって来ます。
共謀罪制定反対論者は、具体的な犯罪計画があって、その経緯に関する（１５〜１６日に書いたようにうまく検挙出来る事件が万に１つしかないとしても）客観証拠があっても、計画段階であるかぎり処罰すべきではないと運動していることになります。
犯罪を犯すのは社会弱者？であるから彼らが気持ちよく犯罪計画出来るように運動しているとでも言うのでしょうか？
ストーカーは一方的思い込みも含めて広くいえば恋に敗れた人ですから、一種の弱者に違いないですが、違法行為を個人で妄想する段階を越えて第３者と計画するようになった段階＝共謀するようになれば、危険性が高まり、許された一線を越えていると思われます。
個人が思いつきでイキナリ反抗に及ぶのに比べて、他人と共同して行なうようになるとその危険性はより高まります。
組織暴力団員の組織としての犯罪も、社会的弱者が徒党を組んだ結果の一態様と言えます。
全て犯罪者は基本的に社会弱者ですが、（いじめっ子も家庭内不遇その他弱者であることが多いのですが・）原因究明は犯罪を減らすために必要と言う別次元の問題であって、弱者ならば、犯罪を犯しても良いと言う論理にはなりません。
犯罪＝処罰と言う社会ルールが古代からどこの国にもあるのは、社会弱者であっても１線を越えれば処罰すべきだと言う世界全体に共通する古代からの合意です。
ストーカー犯罪が頻発している外、秋葉原事件等個人的大事件もたまに起きます。
組織暴力団ではなくとも共謀・・一定数以上の計画に発展した段階では、（秋葉原事件は個人犯罪ですから、共犯者の必要な共謀法では防げません）その計画が証拠によって裏付けられる場合に限って何らかの社会防衛行為の準備が必要です。
共謀罪と犯意１
共謀相手への連絡・意思表示も、その人の過去の意思表示に関する記録媒体（ツイッターやブログ、メール等）が発達していますので、客観証拠のある限度で検挙出来るようにするのが合理的です。
（冗談めかしていても冗談らしい意見を繰り返す中での表現の微妙な変化や相手の反応変化など、単なる冗談から、徐々に犯意が形成されて行き、どの時点で犯意にまで高まったかの区別もつき易くなります）
「犯意」と言えば、学生時代に刑法講義で読んだことがありますが、実行の着手に関して「犯意の飛躍的表動が必要」と言う箇所を思い出します。
（今では重要性があまりなくなっていると思いますが、当時の刑法学では主観説系と客観説系の（新旧両派の）対立が大きなテーマで、主観説系の意見だったと思います）
共謀罪がない場合は、構成要件該当行為の実行に着手したか否かが犯罪成立の必須要件でしたから、実行行為がいつ始まったかの定義が、一定の行為をしたことを前提としながらも未遂処罰との関係で重要でした。
そこでどの段階で実行に着手したことになるのかについていろんな定義があって、私の学んだ先生は主観派刑法でしたので、「犯意の飛躍的表動があったとき」と言う定義を学生に説いていたのです。
その後、戦後の風潮もあって、客観派刑法学が支配的になっていて、未遂に終わるまでの間に行なった実行行為の行為態様そのもので、判断すると言う風潮になって行ったように思われます。
実際に「犯意の飛躍的表動があったとき」と言っても、客観証拠との関係でいえば、何らかの客観行為態様と比較しないと認定出来ないと思われます。
（判決書きには往々にして「ココにおいて・・殺害するのもやむなしと決意し・・・・」定型的書き方が多いのは、・・犯意形成時認定の必要性がある前提です・・。
共謀罪法成立後は、従来の実行行為定義の一部・内包されている（行為には意味が必要とする意味での）「犯意」ではなく、その前段階の「犯意」概念が独立して重要性を持って来るでしょう。
一定の行為があってからの判定では、実際に行なわれた行為態様が認定されるので、そこから後追い的に判断出来ること・・客観説や実質的行為説が可能でしたし、合理的でした。
共謀罪が独立の犯罪となって共謀罪だけで独立して立件するには、共謀と言う実行行為が予定されますが、従来型の殺人や傷害のように分りよい実行行為がないところで、犯意認定するしかないことになります。
例えば放火や殺人あるいは窃盗であれば、ココまでやれば◯◯罪の実行に着手したことになるという類型化が積み重ねられています。
ある行為が構成要件該当行為か否かの基準については、定型説（私はその学説が良いと思ってこれによって刑法を理解して受験しました）などがありますが、共謀罪になると事件類型ごとの共謀形態と言う概念構成をして出来ないことはないかも知れませんが、かなり無理があるように思えます。
しかし、共謀罪の実行行為とは共謀行為をすることですが、放火の共謀と殺人や強盗の共謀とを外形的に類型化出来るような違いがあるかをココで問題にしています。
あるとすれば、犯罪類型ごとの共謀類型と言うよりは、全てあるいは一定のグループ的犯罪ごとに共通する共謀類型が研究されているかも知れません。
いつも書くように私はこのブログは暇つぶしに書いているだけですので、専門学者の間では、共謀罪を作った場合、構成要件該当行為をどう決めて行くかの議論や研究が進んでいるかを知らずに想像で書いているだけです。
定型説に限らず、客観派刑法学では何となく構成要件該当行為をどのように判断するべきかを予め机上の議論で客観的に決めて行くのは無理が出て来そうです。
（永久に客観化出来ないと言う意味ではなく、判例・事例集積による事後的な基準造りしかないのではないかと言う意味です）
戦争が国家間で決まった定型行為から始まっていたのが、今では漁船の大挙領海侵犯に始まり、サイバーテロや各種テロを見ても分るように非定型化こそが、現在の特徴です。
共謀罪とテクノロジーの発達１
共謀共同正犯の共謀と共謀罪の共謀認定は後追いか否かで違いがあると１１月２日「共謀概念の蓄積１」で書きましたが、殺人や強盗等の事件が起きて、犯人グループが検挙されてから、自白等で後追い的にいつから共謀があったと言う認定は共謀罪の存在しない今でも行なわれています。
ですから、１０把一からげ的統計処理でみれば、共謀罪法成立直後から結構な数の共謀認定された判決があることになります。
こう言う種類の共謀罪事件がいくら統計上増えても、統計の書き方の問題に過ぎませんから、共謀罪法が出来たからと言って実際に新しい法律効果で検挙が増えたことにはなりません。
共謀罪制定による刑事政策的効果を見るには、殺人や強盗行為の準備や殺人等の実行行為をしない段階・・・共謀のみで検挙されている事件数と実際に殺人事件等が行なわれて検挙された事件との比率が重要です。
殺人予備罪検挙が滅多にあり得ないように共謀罪法が出来ても、共謀のみで検挙出来る事例・・運良く証拠を集められてしかも実行前に検挙が間に合う事例は１万に1個もないかも知れません。
このように法さえ出来ればドシドシ簡単に検挙される・・あるいは市民がドシドシ検挙されるような危険が起きそうもないのですが、折角万に１でも証拠で共謀の事実を証明出来てしかも検挙が間に合う事件があった場合、それでも殺人や爆破行為をするまで待っていなければならないのでは困りませんか？
万に1個しかないような証拠のそろった事件があったならば、その段階で検挙または行動抑制する制度にすることが何故悪い・・人権侵害になるのでしょうか？
殺人予備罪などもその種の犯罪類型ですが、もしも証拠があった場合に検挙出来るように法を念のために作ってあるだけでこれまで実際に検挙された事例は滅多にありませんス人権侵害になったことがありません。
だからと言ってもしものために法を用意しておく必要がないのではなく、用意しておいた方が良いと言うことでしょう・・。
（津波や停電用に予備機をおいたりする機械設備等と違い、法を作っておくこと自体で毎年維持経費がかかる訳ではありません。）
共謀段階でも処罰すべきか否か・・どこまで行けば犯罪として許さないかは、政治が決めることであって、専門家の出番は、どの程度の証拠があれば客観証拠があると認定出来るかの議論・・ココにこそ日弁連が主張する場があるのではないでしょうか？
近代刑法成立の頃には、前時代の絶対君主制下の（秘密警察等による）不当逮捕・・人権侵害に懲りていたことから客観証拠のない検挙禁止ルールが生まれて、これが外見に出る本来の実行行為（殺人行為等）がない限り、内心の思想で処罰しないと言う原理に発展したに過ぎません。
最新テクノロジーによって、防犯カメラや出入記録やGPSその他客観データによって人の動きが克明に分る時代が来ています。
特に機密情報アクセスにはパスワード使用や静脈認証等のアクセス記録が精密に行なわれ、秒単位でどんなアクセスをしたか残されている時代です。
冬に外套を着ていたのが正しいとしても、春夏が来れば薄着になれば良いのと同じで、時代の変化・・テクノロジー発達による証拠資料の変化に合わせて思想も変わるべきです。
１０月１３日の日経新聞夕刊1面には、一定の雨が降れば土砂災害の３０分前ころに土砂災害の予測可能と大きく書いていました。
介護ロボットでは足を持ち上げたいと思えばその神経作用が伝わって、ロボットが足を動かす補助作業をすることが出来る時代が来ています。
数十年もすれば、人間の行動予測もある程度客観化出来る時代が来るかも知れません。
まして外部に意思表示する共謀は、今後１０数年もすれば、すぐにキャッチ出来る時代が来る可能性があります。
（ただし、犯行計画者も最新技術に適応してくぐり抜ける智恵を使うでしょうから、そこはイタチごっこで、１５日に書いたように共謀罪のみでの事前検挙は大多数の場合無理があると思われます。）
共謀罪法成立した場合の実効性１
共謀罪が出来ても、実際に事件化出来る・・共謀段階で客観証拠のそろう事件は、共謀罪対象事件のうちホンの１％あるかないか程度かも知れません。
極端な話、共謀段階で１００％検挙出来れば、世の中に共犯の凶悪犯罪が皆無になります。
殺人予備罪は昔からありますが、これが機能していれば・・世の中には突発的殺人以外には殺人事件が起きない仕組みです。（目出たいことです）
突発事件・・何回か担当した事件では、アパート騒音等で口論して頭に来て自室に引き返して出刃包丁を持ち出した上で、取って返して刺し殺すと言うような事件が何回かありました。
この場合出刃包丁を持って飛び出した時点で予備罪（まだ殺人行為の実行の着手はありません）でしょうが、そこに警官がいないので、結果的に殺人現場・・階上の相手のヘアに来てしまうのが普通で、予備罪で検挙と言うのは無理があります。
実はこの段階では傷害の故意か殺人の故意か分らないので、傷害罪には予備罪がないので、検挙出来ません。
せいぜい銃刀法違反で検挙出来るだけですが、刑事が居あわせていない限り、間に合うことは論理的にあり得ないので、殺人行為の実行まで行ってしまいます。
予備罪検挙の実績がほとんどないことから見ても、この規定があっても人権侵害になる心配がなかった・・この法律制定当時そう言う反対運動がなかったので制定されているのでしょうが・・・むやみにえん罪・逮捕されていないことを示しています。
予備罪は、タマタマ予備段階で発覚して検挙が間に合った場合だけ役立つ規定ですから、９９％以上がそのまま殺人実行されてから犯人検挙されていると思われます。
刑法（明治四十年四月二十四日法律第四十五号）
（殺人）
第百九十九条 人を殺した者は、死刑又は無期若しくは五年以上の懲役に処する。
第二百条 削除
（予備）
第二百一条 第百九十九条の罪を犯す目的で、その予備をした者は、二年以下の懲役に処する。ただし、情状により、その刑を免除することができる。
共謀罪も殺人予備罪同様に、普通には検挙が困難です。
数ヶ月も前から、計画を練り上げて行くような事件で計画が漏れた場合でも、その後の証拠収集がうまく行くかの問題があって、証拠確保出来ても関係会議を経て上司の決済や逮捕状請求その他の時間経過があって、実行予定者の居場所に関する逐一情報収集の成否や実行前に検挙までこぎ着けるまでには多くのハードルがあります。
まして少数の友人同士で（その内強盗や誘拐するニュアンスで）「ちょっと手伝って欲しいことがあるので、日時が決まったら連絡するので来てくれ」と言うような曖昧な約束の場合、共謀としての定義に当てはまらないと思われます。
（多くの事件では何をすると聞かされていなかったが、何かヤバいことをするくらいには理解して行って見ると、車で着いてこいと言うのでついて行ったと言う言い訳が殆どです）
その程度の情報段階では、捜査機関に正確な情報が入ることは滅多にあり得ません。
ましてこのような曖昧な約束後その日の夜何時に集まるような場合、今夜◯◯の家に集まる約束があるけど・・と言う程度の情報があっても、とても検挙は間に合いません。
（プロ同士の覚せい剤取引などの場合、組織犯罪なので、時間をかけて養成した内部通報者がいてリアルタイムの情報によって取引現場に刑事が踏み込むこともありますが・・一般犯罪周辺不良グループではそこまで行きません。）
このように共謀罪の検挙はうまく行っても（上記覚せい剤取引の例でも計画段階での検挙は殆どの場合、無理があります）組織犯罪やテロ組織向けであってちょっとした不良グループ程度では、前もってむやみに逮捕される心配があるとは、普通には考えられません。
多くはこの程度・・数時間前に決まる程度の時間間隔でしょうから、共謀罪が出来ても大型のテロ計画や襲撃計画以外には事前検挙は殆ど無理・・あり得ないと考えていいのではないしょうか？
証拠収集制限論とえん罪の増加１
共謀法が折角あるのにサリン事件のようなテロ行為や暴力団の集団犯罪計画を事前に阻止出来ない事件が頻発すると、「警察は何をしているのだ！」と言う批判・・証拠がある程度緩くとも早めに検挙すべきだと言う社会意識が強まってしまいます。
共謀罪が出来るまでは「計画が分っていても犯人が動き出すまで手を出せなかったから・・」と言い訳が出来ましたが、共謀で処罰出来る法律が出来た以上は、共謀段階で何故検挙しなかったか？と言う批判になります。
こうなると捜査機関も焦るので、十分な証拠もないのに「逮捕すれば何とかなるだろう」式の・・自白に頼る誤逮捕・ぬれぎぬ事件がいくつか発生するリスクが高まります。
すなわち人権侵害のリスクが高まりますので、これを人権派？弁護士や学者が心配している・・言わば、不幸な事態が起きるのを期待して「それ見ろ人権侵害が起きただろう」と活躍の場を求めているかのような変な状況です。
マイナンバー法や防犯カメラその他証拠の客観化に資するデータ化の動きがあるとその収集に何かと反対する勢力は、無理な逮捕が発生して人権侵害が多発する事態を待ち望んでいるのでしょうか？
共謀段階で犯罪化して、これを処罰するとえん罪多発するのが心配だと言いながら、客観証拠収集技術発展に反対するのは、どこか変です。
えん罪多発の不幸な事態にならないようにするためにも、共謀罪を作る以上は証拠の客観化を着実に（プライバシー保護等と勘案しながら十分な議論をして）押し進めるべきですし、科学技術進歩と応用に反対するのはおかしい動きです。
反対ばかりしていて議論の詰めに参画しないままですと、却って日弁連のチェック能力を発揮出来ないまま証拠法則の整備が進んでしまい、証拠収集が安易に進むのは国民の不幸です。
暴力団やテロ集団ではない、一般的な犯罪者までが「共謀した」だけで検挙されるのでは人権侵害にならないかと言う心配が普通の議論でしょう。
暴力団ではなくとも、一般人（日常的には善良な人に見える？）でも、ある日（本人はその前から内心悶々としていても外部には分らないだけですが・・）ストーカーに変身することがあり、しかもそれがイキナリ殺人等凶悪犯罪にまで発展してしまうのが現在社会です。
個人が内心悶々としている段階でも、近づいて来て何となくおかしいと思えば避けて通るようにしたり、個人的な付き合いであれば「何かあいつ最近おかしいから・・」と注意したり近づかないようにすることは出来ますが、検挙処罰までするのは無理があるのは明らかです。
ですから、個人がある日（外見上は）突然秋葉原事件みたいなものを起こすのを、予め公権力で制禦することが出来ないのはいまの科学技術では仕方がないことです。
何十年かすると個人行動が数十分前から、かなり予測出来るようになる時代が来るかも知れませんが、それだけで、刑事処分や拘束まで出来るかは別問題です。
しかし近代と違って現在では、科学技術進展の結果、例えば殺人行為実行の前々段階である共謀までするようになれば、場合によっては客観的に証拠把握出来て間違いのない段階まで来たのです。
共謀罪が出来ても、全ての共謀について証拠が把握出来る訳ではなく、一定の証拠がそろう事件だけですから、当面１００％の共謀を検挙してくれるのかと国民が期待すると間違いの基です。
国民の期待が大き過ぎると不満が起きて警察が焦って不当逮捕になり兼ねません。
これを心配して日弁連が危険だと騒いでいるのでしょうが、そう言う方向ではなく、共謀罪が出来てもきちんとした証拠のある分だけに厳選して立件するように運動し・・客観証拠収集を妨害しない方が、人権擁護に結びつくのではないでしょうか？
科学技術の発展が殺人等の行動に出る前でも、共謀・自分で一人で考えているのではなく第三者と相談するようになると、客観証拠が集積出来る時代が目の前に来ています。
とは言え、期待は禁物です。
免責事項：
私は弁護士ですが、このコラムは帰宅後ちょっとした時間にニュース等に触発されて思いつくまま随想的に書いているだけで、「弁護士としての専門的見地からの意見」ではありません。
私がその時に知っている曖昧な知識を下に書いているだけで、それぞれのテーマについて裏付け的調査・判例や政省令〜規則ガイドライン等を調べる時間もないので、うろ覚えのまま書いていることがほとんどです。
引用データ等もネット検索で出たものを安易に引用することが多く、吟味検証されたものでないために一方の立場に偏っている場合もあり、記憶だけで書いたものはデータや指導的判例学説等と違っている場合もあります。
一言でいえば、ここで書いた意見は「仕事」として書いているのではありませんので、『責任』を持てません。
また、個別の法律相談の回答ではありませんので、具体的事件処理にあたってはこのコラムの意見がそのまま通用しませんので、必ず別の弁護士等に依頼してその弁護士の意見に従って処理されるようにしてください。
このコラムは法律家ではあるが私の主観的関心・印象をそのまま書いている程度・客観的裏付けに基づかない雑感に過ぎないレベルと理解してお読みください。
