近代法理の変容6(故意・過失から業界標準へ)

責任分野については、意思(応用としての過失)責任主義が(今世紀に入ってからではなく)20世紀に入ってから、いろんな分野で結果責任主義に変容していることは、不法行為法(自動車事故に関する自賠責法の立証責任転換などで事実上)に始まってあらゆる法分野で顕著な事実です。
契約関係においても、今では過失責任主義・債務不履行責任追及よりは、何かと瑕疵担保責任が強調されるようになっていて、裁判では過失の有無よりは瑕疵があるかどうかが争点になる事件が増えています。
内心の意思がどうであったかの探求よりは、作られた製品やサービス・技術水準・客観的性能が契約時の水準に達しているかどうかでどちらが責任を負担するかを判断する時代です。
原発事故についても、設計に関するどの分野での過失責任かを論じるよりは、結果として被害が起きている点をどう解決するかの議論です。
債務不履行構成のときには、誰の意思能力を基準にするのかについて問題になるので、「通常人の能力」を基準にして過失の有無を判定していました。
いろんな分野で専門化が進んで来ると、一般人の能力を基準にするのでは無理があるので、業務上過失と言う犯罪類型を作って業務従事者としての標準的注意義務を基準にするようになりました。
長年交通事故は業務上過失罪として処罰されてきたことをご存知の方が多いと思います。
今では個人の意思能力がどの辺にあるべきかを基準にするのではなく、専門業種ごとにトキの科学・技術水準を基準に判定する分野が多くなっています。
今、アメリカで大問題のエアバック・・タカタ製品について言えば、メキシコ工場製であれば、メキシコ人の能力を基準にすれば、日本工場製品より歩留まりが悪くてもメキシコ人には過失がないことになるでしょう。
しかし、今の時代は個人や集団の資質・過失の有無を議論するのではなく、期待される性能を有しているかどうかで責任を問われる時代です。
この辺の変化は医療事故に関する損害賠償分野で先に進んで来たように思いますが、今はいろんな分野でこうした考え方が取り入れられています。
哲学的に考えても近代法が理想としたカントの想定するような自立した意思を確立している人は稀ですし、仮に自我を確立していても、専門外では商品知識が乏しいのが普通です。
一般に業者と消費者とでは、情報の非対称性が言われています。
それはそのとおりですが、情報さえ対等になれば良いものではありません。
仮にある量販店である製品を売っていて商品知識の高い店員であっても、自分がある店に行って自分の扱っているのと同じ商品を買う立場になるときには、その店の示す約款を承諾をするしかないのですからどうにもなりません。
ネットで何かやろうとすると直ぐに同意文書が出て来て、それに同意しないと前に進まないような仕組みですが、殆どの人は一々読まないで同意をクリックしているのが普通でしょう。
このように、日常的に本来の意味の自由意思を発揮出来ないことが多くなって来て、消費者保護法等が発達して来ました。
今どき自由意思があるか、意思能力があるかの議論をしても始まりません。
市民社会から近代工業の発展→大衆社会の到来→経済的には消費社会化到来については、これまで何回も書いてきました。
最早、日本は近代社会ではなく現在社会です。
法理や基本ルールはその社会での必要性・・有用性があって成立したものです。
社会を律する理念がその当時の社会実態と無縁に成立するものではありません。
現在社会には現在に適した法理が生まれつつあり、この分、近代法の原理が侵蝕され、(全面的と言う意味ではなく部分的に侵蝕されていると言う意味です)これに反する結果が生じるのは当然です。
逆から言えば、中国や韓国では社会全体にまだ(約束を守るべしと言う)近代合理的社会に到達していないことが分ります。
(政府トップの大統領や裁判所でさえ、こう言う意識で公言していることを昨日書きました)
約束を守るルールが未発達の民族は、その裏側として当然噓も平気で言いますし、その前提としてでっち上げもやりますので、約束を守り噓を言わない近代人と思って付き合うと、しょっ中裏切られたような気がするのは仕方がないことです。
また約束を守れる期間は民度によって、数分から、1時間だけ10時間、10日間、1ヶ月、1年〜10年〜20年〜次世代への恩返しと広がって行きますが、動物類はホンの数分だけと言うことが多いものです。
シーワールドで、シャチやアシカなどの演技を見ていると、動物には動物への対応の仕方がある・・芸をするたびに餌をやって手な付けているのが普通です。
「昨日お腹いっぱい食べさせたから良いでしょう」と言うのでは、芸をしません。
「河野談話さえ出せば・・」とその場しのぎのことをいわれて協力すると、今度はその上を要求して来るのは、どの段階のレベルでしょうか?
朝三暮四の故事にあるとおり、目先の利益ばかりで行動する傾向のある中韓両国相手には、この基準で対応すれば良いことで、近代人相手のつもりで長期的視点で世話しているのに、恩知らずだと怒っても仕方がないことです。
目先の餌で対応して行くしか能がない国民レベル・・相手と割り切って行動すれば、かえって御し易い民族であって損をすることはあり得ません。
反中国、嫌韓のネットでは中韓と付き合うなと主張していますが、右翼人材は相手に対する愛があると言うか対等に考える前提があるからそうなるのであって、企業は中間層やトップ人材ばかりでなく、底辺層・現場労働者もいないと成り立たないのですから、世界の底辺層が近くに大勢いると思って、有効利用すれば済むことです。
シーワールドで人間が踊っても誰も見に行きませんが、シャチやアシカがショーをするから人が集まるのです。
民間企業は、中韓の人材・能力レベルを見極めて、能力に応じて有効利用するために進出していると思いますので、右翼が企業のことまで心配してやる必要はないでしょう。

近代法理の変容5(クーリングオフ3)

近代法意識に馴染み難い分野あるいは先端の特定商取引分野でも、無期限に撤回出来ると相手の立場が安定しないので、一定の行為をするまでとか、マンション売買等のローン条項のように一定期間内ローン不調での白紙解約などの特約が一般的です。
一般契約では特約が必要ですが、クーリングオフ制度は、特約がなくしかも履行が終わっていても何らの理由もなく撤回出来る仕組みです。
(既に消費していても消費分について代金請求すら出来ないうえに、引き取り料も業者負担ですから、文字どおりなかったことにする制度です)
以下参考までに条文を紹介しますが、たった1条だけの引用でも今の法律は文言が多過ぎて大変です。
面倒な人は読み飛ばして下さい。
いろんな場合を全部説明していると条文と同じことになりますので省略しますが、骨格で言えば、特定商取引に関しては、8日間に限りクーリングオフ出来るという条文です。

特定商取引に関する法律
(昭和五十一年六月四日法律第五十七号)

(訪問販売における契約の申込みの撤回等)
第九条  販売業者若しくは役務提供事業者が営業所等以外の場所において商品若しくは指定権利若しくは役務につき売買契約若しくは役務提供契約の申込みを受けた場合若しくは販売業者若しくは役務提供事業者が営業所等において特定顧客から商品若しくは指定権利若しくは役務につき売買契約若しくは役務提供契約の申込みを受けた場合におけるその申込みをした者又は販売業者若しくは役務提供事業者が営業所等以外の場所において商品若しくは指定権利若しくは役務につき売買契約若しくは役務提供契約を締結した場合(営業所等において申込みを受け、営業所等以外の場所において売買契約又は役務提供契約を締結した場合を除く。)若しくは販売業者若しくは役務提供事業者が営業所等において特定顧客と商品若しくは指定権利若しくは役務につき売買契約若しくは役務提供契約を締結した場合におけるその購入者若しくは役務の提供を受ける者(以下この条から第九条の三までにおいて「申込者等」という。)は、書面によりその売買契約若しくは役務提供契約の申込みの撤回又はその売買契約若しくは役務提供契約の解除(以下この条において「申込みの撤回等」という。)を行うことができる。ただし、申込者等が第五条の書面を受領した日(その日前に第四条の書面を受領した場合にあつては、その書面を受領した日)から起算して八日を経過した場合(申込者等が、販売業者若しくは役務提供事業者が第六条第一項の規定に違反して申込みの撤回等に関する事項につき不実のことを告げる行為をしたことにより当該告げられた内容が事実であるとの誤認をし、又は販売業者若しくは役務提供事業者が同条第三項の規定に違反して威迫したことにより困惑し、これらによつて当該期間を経過するまでに申込みの撤回等を行わなかつた場合には、当該申込者等が、当該販売業者又は当該役務提供事業者が主務省令で定めるところにより当該売買契約又は当該役務提供契約の申込みの撤回等を行うことができる旨を記載して交付した書面を受領した日から起算して八日を経過した場合)においては、この限りでない。
2  申込みの撤回等は、当該申込みの撤回等に係る書面を発した時に、その効力を生ずる。
3  申込みの撤回等があつた場合においては、販売業者又は役務提供事業者は、その申込みの撤回等に伴う損害賠償又は違約金の支払を請求することができない。
4  申込みの撤回等があつた場合において、その売買契約に係る商品の引渡し又は権利の移転が既にされているときは、その引取り又は返還に要する費用は、販売業者の負担とする。
5  販売業者又は役務提供事業者は、商品若しくは指定権利の売買契約又は役務提供契約につき申込みの撤回等があつた場合には、既に当該売買契約に基づき引き渡された商品が使用され若しくは当該権利の行使により施設が利用され若しくは役務が提供され又は当該役務提供契約に基づき役務が提供されたときにおいても、申込者等に対し、当該商品の使用により得られた利益若しくは当該権利の行使により得られた利益に相当する金銭又は当該役務提供契約に係る役務の対価その他の金銭の支払を請求することができない。
6  役務提供事業者は、役務提供契約につき申込みの撤回等があつた場合において、当該役務提供契約に関連して金銭を受領しているときは、申込者等に対し、速やかに、これを返還しなければならない。
7  役務提供契約又は指定権利の売買契約の申込者等は、その役務提供契約又は売買契約につき申込みの撤回等を行つた場合において、当該役務提供契約又は当該指定権利に係る役務の提供に伴い申込者等の土地又は建物その他の工作物の現状が変更されたときは、当該役務提供事業者又は当該指定権利の販売業者に対し、その原状回復に必要な措置を無償で講ずることを請求することができる。
8  前各項の規定に反する特約で申込者等に不利なものは、無効とする。

近代法理の変容4(クーリングオフ2)

日本でも社会の隅々(最後になる家庭や個人の意識)まで近代法の原理が浸透して来たのは最近・・数十年前ころからのことです。
大通りから道を整備して行っても、裏通りまで整備が行き届かせるのは大変なことですが、これが完成しているのです。
裏通りや個々人の内面まで法の支配(見ている人がいなくともルールを破らない)が行き届いてるのが、現在の我が国であり、日本は現在社会の世界最先端を走っていると言うべきでしょう。
裏道や小さ過ぎる分野、家庭などの特殊分野だけはなく大き過ぎる分野・・国家同士の関係も法が及ばない分野として、長年理解されていました。
武力次第で列強が好き勝手にやって来たのが近代国際関係でしたが、これも現在社会では国際法秩序に従うのが基本になってきました。
戦国時代が終わって秀吉の「天下仕置き」の時代(欧米による戦後秩序形成)が来ていると言えるでしょう。
日韓条約で「全ての解決」と決めていても、後出しで損害賠償を命じる韓国裁判所は、言わば近代法以前の社会を前提に「約束・・意思表示を守らねばならない」と言う近代法の原理を、国単位・・エリートの裁判官ですらまだ理解出来ていない状態を表しています。
韓国では、大統領まで恥を知らずに前近代的情念を公言する状態ですから、裏通りではなく表通りでもまだそこまで進んでいない情念社会にあること・・・近代法以前の社会意識がまだ主流なのでしょう。
中国の武力に基づく領土拡張行為もモノゴトは約束(意思表示)で決まって行く・・効果が生じると言う近代法の原理を無視したやり方・・秀吉の天下仕置きを理解しないで動いた伊達政宗のような行為である点では同じです。
中国社会では上は私腹を肥やすのに精出して、下はルール無視・・剽窃や海賊版が横行しているのは、民意レベルがまだその段階・近代の入口にあることの量的現れです。
民主的価値観共有の国と仲良くやると言う表現をマスコミや政治家は言いますが、そんな底の浅い価値観ではなく、(アラブの春でも書きましたが、「今度民主化する」と言えば直ぐに出来るものではなく)基礎になる社会状況・・社会全体意識の底上げがない社会と付き合い切れないと言うことです。
昔から「小人と◯◯は度し難し」と言いますが、小人と大人(おとな)の付き合いするのは無理があると言うことです。
・・専制君主制意識のママ上は法に基づかずに粛清その他やりたい放題やるし、下は、違法行為しまくり・・と言うルール以前の社会にあるか否かの違いです。
中韓両国政府の行動を見ると政府トップからしてまだ等価交換の意識が根付いていない社会意識を表しています。
左翼文化人の近代法の理念を説く考え方は、今の中韓両国民相手に説くならば実態にあっています。
撤回に戻しますと、一人前でない人や、あるいは気を許した関係で軽弾みなことが多い近代的関係のない場面・近代化の遅れている分野ではでは、法律効果を強制するの酷だから(君主の無答責は保守系との妥協?)とこれを反古にする分野が残されて来たのが撤回権です。
夫婦でも懐が別と言う夫婦が増えて来ているように、商品交換経済化が進むと近代法理の入らない特殊分野が縮小して行く過程でしたが、消費者分野では個々の意思能力の弱い人の保護よりは、社会的な状況による弱者保護の必要が出て来たのです。
その人個人の能力資質として弱いかの基準ではなく、強い人も消費者になると弱い立場になる・・トキと場合によって入れ替わる時代になりました。
今では、経営と労働者の対立よりは消費者か供給側かの力の差が問題になって来ています。
現在人は全て合理的取引している筈ですが、消費者タイ企業となると圧倒的に企業が情報その他で有利なためにこのような撤回権が創設されて来たのです。
理由もなく撤回出来ると言っても、近代以前の無法社会?情実社会に戻るのではなく、特殊分野(特定商取引)に限定して一定期間約束を守らなくても良いと言う意味です。
それにしてもいつでもどんな場合でも撤回出来るのでは契約が不安定ですから、贈与の場合でも書面の場合は駄目とか、やってしまったものを後から気に入らないからと取り上げることは許されない仕組み・・履行するまでしか撤回出来ない仕組みでした。

近代法理の変容3(クーリングオフ1)

11月30日に書いたとおり、近代法では自分で約束した以上・意思表示したとおりの法律効果が生じる=これを守らなくてはならない・・裁判すれば強制執行出来るのが基本原理ですが、今では意思表示に何らの瑕疵(未成年でも被後見人でもないし錯誤も強迫もない)がなくとも、特定消費者契約分野ではクーリングオフと言って、一定期間内に限って撤回出来る仕組みが出て来ました。
要は、意思表示の内容吟味を要せずして、約束事を撤回出来てしまうのです。
解約と撤回の違いは、解約は契約が成立してしまっていることについて、一定の事由があれば解約出来る権利行使ですが、撤回とは、一定の事由がなくとも一方的に「なかったことにする」魔法のような制度です。
民法が口語化したときに贈与の取り消しの条文が「撤回」に改正されたことを09/27/07「贈与6(民法273)と対価2」前後で紹介しましたが、贈与は親子などの親族間や特殊関係下で不用意に表明する・・元々非合理なものであるので、いつでも撤回出来るようにしようとする近代法意識以前の残滓だったと言えます。
今でも相談者の多く(女性に多い)が、「・・したことにする」などと言うので、(あなたは魔法使いのつもりか?)「そんなことは出来ない・・ありのまましか勝負出来ない」と説得することがありますが、「・・なかったことにしたい」「・・したことにする」と言い、何故出来ないのですか?と言う非合理的意識の強い人が多いのに日々驚かされています。
政治体制で言えば専制君主が気に入らないことがあると、一旦与えた臣下の資産や封土(命さえも)を理由もなく召し上げることが出来たことがその象徴です。
今でも「君主の無答責」と言って法=近代法の対象にならないことになっています・・・実際上スキ勝手に人を殺したりしていれば王制が保たないから誰もやりませんが・・。
このため近代民法では「人」(天皇・皇族は国「民」ではないことを以前書きました)が意思表示したら、法律の効果が出ます・・権力で強制します」と言う明文を設けて・これからこうなりますよ!」と言う教育効果が必要だったのです。
とは言っても、法律効果が問題になるのは、等価交換・・商品交換関係に参加した人から始まるものであって、親族や友人間ではまだまだウエットな思い入れ中心の社会が続いていました。
「◯◯がなかったことに出来ないか」とか「・・デモ・・。」とか言う発言が今でも女性に多いのは、他人間の交換経済関与経験が少ない・・・遅く参加したことによります。
大分前に連載しましたが、元々近代法が出来た頃にはブルジョワジーが「市民」であって、庶民は元々法的人格者としての、市民ではなかったのです。
民法とは「市民の法」の略語です。
言わば近代法以前には余程人格の立派な人以外には、人の約束は、信用と言う評価で守られるだけできっちりした法律効果の生じない(すぐになかったことにしてしまうような)当てにならないものだった名残です。
自給自足ではなく商品交換社会になって来ると、これに参加する人は貧乏人も資産家も皆、約束・契約を守らないと成り立ちませんから、法治社会化(約束は守られるべしのルール化)して行きます。
それでもなお、「家庭に法は入らない」と長らく言われてきたのは、家庭内では無茶苦茶で良いと言うよりは、家庭内では愛情に基づく行動原理が支配するので等価交換社会化が進まない・近代合理化し難い分野だったから先送りして来たに過ぎません。
家庭と言う十把一絡げではなく、家庭内でも近代合理化すべき分野では合理化(我が国では昔から、「親しき中にも礼儀あり」と言いますが、ルールは必要です)して行く必要性が出て来たのは当然です。
刑事分野でも殺人等に発展すれば法が入りますが、ちょっとした暴力行為は親権の行使として放置されていましたが、今では児童虐待やDVとしてドンドン家庭に法が入って行くようになってきました。
従来は児童保護法・・社会の悪人から児童を守る法律意識でしたが、今は親による子供虐待防止対策が重要になっています。
労働条件で言えば、私の青年時代には、基準法を守るのは大手企業だけのことで、零細企業では、そんなこと守っていたら仕事にならないといわれていましたが、今ではどこでも、きちんと守っています。
学校も家庭内類似の特別権力関係であると変な議論で人権問題を避ける議論が普通でしたが、数十年も前から「イジメ」を契機に法が学校に入って行くようになっています。
個々人で言えば、誰かが見ていてもいなくとも拾ったものは届ける・ゴミを拾うなどルール重視意識が個人の内面にまで浸透していることになります。

近代法理の変容2(有産階級と意思重視)

被後見制度が15年ほど前に改正されるまでは「禁治産制度(・・財産管理能力の制限)」となっていたことを12/15/02「成年被後見人(民法22)」前後で紹介しました。
ナポレオン法典・近代法では、有産階級・ブルジョアジーのための制度であったことから、現有財産・既得権益保全が中心だったからです。
現在は消費社会化が進んで無産階層もカード等で借金出来る時代ですから、有産階層だけ守ればいい時代ではありません。
そこで禁治産制度から(資産管理だけではない・・無資産者も高齢化すると野たれ死にすれば良いのはなく、介護制度が発達したように身上監護が必要です)被後見制度に変わったことになります。
大衆社会化が進むと無産階層も重要な社会構成員として認識されるようになり、無資産者が、「失うものがないから怖いもの無し・・何をしても勝手」と言うアウトロウの住人ではなく、ルールを守って生きてもらわないと社会が混乱します。
工業生産が社会の主力になって来ると生産の担い手としての庶民大衆のレベルそのものが製品品質差→国際競争力を分ける時代ですし、ひいては無産庶民大衆が如何に大事にされているかによって、国民間の信頼関係の醸成・国内治安・・町の綺麗さなど生活グレードを決めます。
日本人は約束をきっちり守る信用性の高さ・・基礎レベルの高さが国際社会で賞讃され・信用されている結果、米中韓による長期にわたる対日誹謗中傷があっても、国際社会がこれを信用しない状態・・むしろ陰口をきく国の方がおかしいのじゃないかと思われるような状態になって来ています。
中韓の日本誹謗行為は、米国が背後で操っているのではないか?・・と多くの日本人が怪しみだしたので、アメリカも遂に「日本軍による慰安婦強制連行の証拠がなかった」と言う調査結果を数日前に発表していました。
アメリカは自己の正当化のために、東京裁判を始め、如何に日本軍が酷かったかの宣伝に努めていましたので、占領初期に日本の旧悪を暴くために必死に証拠集めをしていたにも関わらず、当時慰安婦強制連行の証拠がないどころか、逆に彼女達は巨額の儲けを蓄えていた調査結果・・性奴隷ではなく売春婦として商売していた事実が出ていたにも拘らず、これを発表せずに、背後で日本の国力を殺ぐために韓国を煽り国連決議を演出して来た疑いがもたれ始めました。
我慢強い日本人が遂に怒り出したので、朝日新聞の遅過ぎた記事訂正同様に已むなくアメリカが調査結果を発表したと言うところです。
大衆社会に戻しますと、庶民の多くが生活不安定・・借金で夜逃げしたり自殺するようでは、社会基盤が乱れ、活力喪失に繋がって、国際競争力を阻害するので政府としては放置出来ません。
彼ら無産者にも健全な社会生活を営んで貰う・・将来に希望を持ってまじめに働いて貰い、社会秩序維持のためには、能力が低いことによるマイナス資産化することからも守ってやる必要が出て来ました。
弁護士会が高校、中学等へ出張して無償で消費者教育に力を入れているのは、(こういうことは本来国費でやるべきでしょうが、弁護士会は無償=弁護士会の費用でやっています・・その流れで理解でき社会変化にあっています・・この意味で消費者系弁護士の頑張りに賛同しています。
長寿社会の弊害をマスコミが力説していますが、社会全体では若死にする方がマイナスが大きいのは明らかですから、高齢化→健康人生の維持・健康管理は重要です。
高齢化しても健康人生期間を長くするには、出来るだけ医師にかからなくて済むように子供のころから健康教育をして行く必要があるのと弁護士による消費者教育の重要性は同じレベルと言えるでしょう。
未成年者や被後見人等の無能力制度については12/14/02「無能力制度 2(民法21)」前後で連載しました。
意思能力のある人の意思表示でも意思表示に(強迫による意思表示など)瑕疵があった場合の効果・・無効や取り消しのシステムが用意されています。
ここまでは、意思表示に責任を求める以上は表示するについて誤解や瑕疵があれば効力を修正しようとする制度で一貫しています。

免責事項:

私は弁護士ですが、このコラムは帰宅後ちょっとした時間にニュース等に触発されて思いつくまま随想的に書いているだけで、「弁護士としての専門的見地からの意見」ではありません。

私がその時に知っている曖昧な知識を下に書いているだけで、それぞれのテーマについて裏付け的調査・判例や政省令〜規則ガイドライン等を調べる時間もないので、うろ覚えのまま書いていることがほとんどです。

引用データ等もネット検索で出たものを安易に引用することが多く、吟味検証されたものでないために一方の立場に偏っている場合もあり、記憶だけで書いたものはデータや指導的判例学説等と違っている場合もあります。

一言でいえば、ここで書いた意見は「仕事」として書いているのではありませんので、『責任』を持てません。

また、個別の法律相談の回答ではありませんので、具体的事件処理にあたってはこのコラムの意見がそのまま通用しませんので、必ず別の弁護士等に依頼してその弁護士の意見に従って処理されるようにしてください。

このコラムは法律家ではあるが私の主観的関心・印象をそのまま書いている程度・客観的裏付けに基づかない雑感に過ぎないレベルと理解してお読みください。