人材と身分保障2(羹に懲りて膾を吹く1)

能力があるのに上司とそりが合わないと言うだけで解雇されたり地方へ飛ばされるのは本人にも企業にもマイナスです。
裁判官の場合、法の精神を体現している立派な人材であるが、政府特定権力の気に入らないからと僻地に飛ばされるのでは国家的大損害ですが、そのようなことにならないようにチェック体制を作れば良いことであって、どうにもならない人でも解雇や転勤を命じられないと言うゼロか全てのような制度まで作り上げるのは稚拙と言うか乱暴過ぎます。
権力が不当検挙をしてきた事例があるからと言って、「刑事処罰を全部やめよう」と言う意見は皆無と思いますが、不当拘束や無辜を罰しないように刑事訴訟法が工夫され発展して来たのです。
公害が出ても、その産業廃止ではなく公害が出ないように技術革新して行けば良いことです。
高度医療技術も失敗が多いからとイキナリ禁止するのではなく改良を進めて行くことによってその技術発展性があります。
原発は危険だから全面的にやめようと言うのも,その間のいろんな工夫の余地を認めずイキナリ結論に結びつける短絡性の難点があります。
不当転勤や解任を防ぐには、正当な処遇かどうかをチェック出来る仕組みにしておけば良いことで,弾劾裁判以外には転勤や解雇を一切認めないと言うのは論理飛躍があり過ぎます。
「羹に懲りてナマスを吹く」と言う故事がありますが、裁判官の身分保障の行き過ぎに限らず、日本国憲法は戦争の悲惨さを強調して一切の戦争を認めないとかやることが短絡的・・子供染みています。
戦争の悲惨さと軍備保持しないこととの間には、殆ど脈絡なく結論付けているのもその1例です。
憲法前文では、世界の信義を期待して生きることを宣言してこれを受けた9条では軍隊を保持しない・交戦権を放棄すると言うのですが、喩えば世の中から「犯罪のない平和な社会を希求」し「社会構成員の信義道徳を信頼して?警察制度や刑罰をなくして・・平和な社会を作り上げて名誉ある地位を占めたい」と言ってドア開けっ放して寝ていたり、留守にする人がいますか?と言うのと同レベルの単純思考で現実離れしている点は同じです。
犯罪のない社会を願って警察や刑務所をなくせば犯罪がなくなるのではなく、社会の安定・・正義が行き渡ってこそ犯罪が減少するのですから、思考回路が逆転しているか、幼稚園生レベルです。
国際社会は日本国内治安よりもっと民度が低い・・未だギャング世代みたいな段階であることは争いがない状態ですから、交戦権さえ放棄すれば世界が平和になるものではありません・このことは朝鮮戦争に始まり、最近ではロシアによるクリミヤ併呑や中国の傍若無人な行動を見れば誰でも分ることです。
憲法
前文
「日本国民は、恒久の平和を念願し、人間相互の関係を支配する崇高な理想を深く自覚するのであつて、平和を愛する諸国民の公正と信義に信頼して、われらの安全と生存を保持しようと決意した。」
第九条  日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。
○2  前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。

憲法原案起草は日本語の翻訳に従事していた若い女性を探し出してホンの短期間で作成したと言われていますが、法律実務や世の中を知らないド素人の作った憲法としてもお粗末です。
何事も濫用を防ぐには、手続の整備から入って行くものであって、イキナリ制度自体をやめてしまおうという乱暴な発想は素人でも普通は思いつかないレベルの低さです。
金融不祥事があれば金融制度をやめるとか、会社の不正経理があるから会社制度を廃止しろ、決算は信用出来ないから商業帳簿を廃止しろと言うのではなく、社外役員制度や監査制度の充実強化などの工夫から入るのが普通の智恵です。
話題がそれてしまいましたが、裁判所法で裁判官を降格転任させられない仕組みなっていることから、民間の解雇転任無効事件ではこれに引きずられて?の判断や運用が続いてきました。
その結果合理的根拠ないと解雇や転勤命令が無効となる判例が定着していますので、今では裁判官特有の身分保障制度ではなくなりました。
この結果から見ても、要は手続制度工夫次第であって法律で何が何でも転勤を禁止するのは行き過ぎ・・乱暴であることが分るでしょう。
「戦争を防ぐためには軍隊をなくせば良い」と言う意見は,死ぬのがイヤなら生まれて来なければ良いと言うのと同じで、あんちょこ過ぎてまじめに現実社会を見ていない・・冗談程度の意見でしかありません。
労働法の良き運用実績・・判例集積でいろんな企業では管理職としてどうかな?と言う程度の「難あり人材」を敢えて降格するのは出来なくなっていることは事実でしょう。

司法権の限界13(人材と身分保障1)

人材採用方法には、面接、紹介、経験その他いろんな方法がありますが、ペーパーテストが一番公平で確率が高いと言われますが、それでも5%前後は箸にも棒にもかからない人物が受かって来る・・その程度の誤差は許容範囲と言われます。
テストを強化すればするほど、テスト問題に特化した勉強をした病的な人(いわゆる受験秀才)が何%か合格するのを防げません。
裁判官採用選考の場合にはペーパーテストだけではなく法科大学院制度が始まるまでは、司法修習中の2年にわたる観察期間がありましたが、それでも修習中の見習いとしての行動だけの判断と独立した裁判官となってからの独自性発揮出来る地位になって「地金」が出て来てからの人間性判断とは違うので一定率の当たり外れがないとは言えません。
民間で言えば、10数年の実績を見た結果で管理職にしてみたら意外に駄目だった人が一定率出て来るのが普通ですから、裁判所とは別の研修機関での研修成績だけで、一般事務官ではなく裁判官と言う生涯の身分を決めてしまうのは無理があります。
管理職としての身分を決めるのが早過ぎる分、民間よりも不適合発生率が多くても不思議ではありません。
法科大学院制度・新司法試験制度になってからは、修習期間が半減し研修所にいる期間が減ったので、人物観察期間がほぼなくなりました。
一旦裁判官として任用されると生涯事務官より格式が上・・身分官僚ですから、能力・・平衡感覚に難があっても管理職以下には出来ません。
仕方なしにドサ廻り・・裁判官が1〜2人しかいない地方の支部廻りになると、年功のある裁判官が支部長になりその支部で独裁的に君臨することになります。
私が修習生の頃には任官さえすれば、最低評価の裁判官でもどこか僻地(と言っても県庁所在地)の地方裁判所長になれる仕組みでした。
大津地裁民事部の裁判官をMarch 12, 2016に紹介したことがありますが、全部で4〜5名しかいませんので、年齢構成的に見ると10年近い平均差のある人で構成されます。
地裁本庁でこの程度ですから支部になると普通は1人か2人しかいません。
支部ばかりの転勤が2〜3回続くと、普通はイヤになって退官(辞職)して行きます・・そう言う予備軍ばかりになります。
私の修習生当時判事、検事の任官希望者が足りずに困っていたので、現役以外から採用すべきだと言う意見に対して,大卒現役〜直後合格者以外の採用をすると「定年まで所長や検事正になれないから」と言う尤もらしい(噓っぽい)説明がされるのが普通でした。
20年くらい前から30歳台半ばの任官がパラパラ出ていますし、全体採用数が増えたので地裁所長や検事正まで行かない定年退職者も一杯出ていると思いますが、その分定年が伸びたこともあり、(人格評価?)最低でも部総括(合議体の裁判長)や支部長等の管理職まで行くのが普通です。
企業の場合テストでは良い成績でも実務をやらせる中で人柄が分ってきますので、上に立つ人、立たせられない人など10〜20年かけて決めて行けます。
今朝の日経新聞朝刊にセブンイレブン社長更迭案の紛糾が出ていますが、コンビニ創業者とも言うべき会長の鈴木敏文氏してみれば、社長をやれる人材として社長に抜擢したが、この7年間やって来たことは全部自分が指示したことばかりで現社長の創意・・リーダーの資質がないと言う憤りがあるようです。
余談ですが、この7年のセブンイレブンの業績伸張は目を見張るばかりでここで解任(正確には任期満了による再任を認めない)にする名目もないと言うことで、大方の反対を受けているらしいですが、外部役員・・識者の判断基準の大方は前例踏襲・・穏便が本旨ですからその辺は思いっ切りのよいことが取り柄の創業者的才能とは相容れません。
裁判官の選考に戻しますと、20代前半の研修時点での選考だけで「裁判官」と言う資格が決まってしまいますので、実務の中で箸にも棒にもかからないような人材と分っても、裁判官から事務官に降格させられません。

憲法
第七十八条  裁判官は、裁判により、心身の故障のために職務を執ることができないと決定された場合を除いては、公の弾劾によらなければ罷免されない。裁判官の懲戒処分は、行政機関がこれを行ふことはできない。

裁判所法
(身分の保障)
第48条 裁判官は、公の弾劾又は国民の審査に関する法律による場合及び別に法律で定めるところにより心身の故障のために職務を執ることができないと裁判された場合を除いては、その意思に反して、免官、転官、転所、職務の停止又は報酬の減額をされることはない。

上記憲法の身分保障があって、これを受けた裁判所法では解雇どころか意思に反して転勤等を命じることすら出来ないので大変です。
裁判所法の転勤禁止などは、労働者保護を濫用的に成長させて(日教組や総評など)政治運動体にしてしまったのと同様の憲法精神をはみ出した行き過ぎ立法と言うべきでしょう。
ただしこの法律の有無にかかわらず、裁判官に限らず日本社会では一旦採用してから変な人?と分っても解雇しない運用が普通です。
(ただし、この運用は裁判所法で保護されている裁判官(事実上自分の身に置き換えて考えること)による解雇転勤の有効性判断が厳し過ぎることが原因かも知れませんが・・)

司法権の限界12(合法テロ2)

テロ・・違法行為抑止力に戻ります。
テロ行為に失敗しても何の処罰・リスクもないのでは、野球の打撃練習のように成功するまで何回でも違法攻撃を繰り返せます。
旧来型犯罪は未遂・・予備段階、もっと先の準備段階でも物色中に近所の人の目につことが多いのに対して、サイバーテロは当たりを付けている程度では何にも関係ないし、成功するまで隠密裏に何百回でも攻撃を繰り返せることと、一旦侵入成功すると千両箱を担ぐ必要がない・一挙に無限大の巨大情報を窃取出来る・・被害甚大=成功利益が巨大なことが特徴です。
一人で孤独に頑張れば良いので協力者を募る必要がないことも事前発覚リスクを小さくしています。
事後にも一見しただけでは情報がコピーされたか分らないので発覚がもの凄く遅れます。
どんな厳重なカギでも道具や時間をかければ壊せないものはないのですが、その前に発覚するリスクがある(明るいところと暗闇の違い)からこれが抑止力になって実行され難いようにしているだけです。
仮処分による国策妨害運動・・外れて元々の気持ちで原発立地全事件で操業停止の仮処分を仕掛けて行く運動・・「裁判闘争」の場合、失敗リスクがない点が問題です。
裁判官採用では思想差別していませんから国論が3対1あるいは6対4で割れている場合、大方この比率で裁判官の思想信条が分布している筈ですから「裁判官の良心」による判断ではなく、個人の政治信条どおりの裁判をしても良いとすれば、国論に関する民意分布どおりの裁判結果になります。
夫婦別姓・相続のあり方、朝鮮人学校へ学校への補助金、各種儀式での国旗掲揚の可否、ソーラ発電補助金等特定産業に対する補助金の可否、マンション建て替え決議制度導入・飲酒運転処罰加重の是非その他いくらでも賛否の分かれるテーマがあります。
全て憲法違反と言えば言えます。
政治にはいろんな意見があるのが民主主義社会の基本ですが、いろんな意見を戦わせながらその主張を支持する多数を得た方の意見で決着・・国会で議決して国家の意思としては1つにする仕組みです。
折角政治の場で国家意思を1つに集約して一定方向へ動き出しているのに、(飲酒運転過重処罰改正法で言えば)納得しない勢力が司法を利用してあちこちで(仮に3分の1比率の場合3分の1の地域で)効力停止させてしまうと、上級審で統一されるまで,ある裁判所では執行停止、ある裁判所では執行して良いとなって、国家秩序が無茶苦茶になります。
個人だけ関係する事件・・例えば個人間で金を払えと言う裁判では場所ごとに判決がちがってもそんなに影響がないのですが、同じ安全基準で操業している原発に対して,この基準の合理性・危険性を争う裁判をあちこちで起こして、それを直ぐに効力の出る仮処分で決めて行くと、裁判所ごとに内容が矛盾する・あるところでは基準が不合理だから、操業停止しろと言い、ある裁判所では合理的だから守れと言うと、国民(企業)はどちらに従って良いか迷ってしまい国内産業が混乱します。
国民・市民一般に効力が及ぶ対世的効のある事件では、仮処分ではなく高裁→最高裁で統一見解が出るまで効力の出ない本訴で決着つけるべきです。
福岡高裁宮崎支部では今朝、川内原発では基準が合理的であるとして差し止め命令申し立てを棄却しています。
新基準に関しては福井地裁の操業停止命令が異議審で覆り(この間裁判長転勤)川内原発では地裁で却下されて異議も却下されて、今朝高裁で棄却されているのが現状です。
鹿児島地裁決定が昨年4月らしいですから、今朝の高裁決定まで約1年もかかっています。
鹿児島の決定は差し止めを認めなかったのですが、大津地裁は操業禁止してしまっているので高裁で決まるまで1年もかかって仮に高裁で操業を認められても、その間の停止は国家的大損害です。
自分の考えが異端で上級審で破棄されることを仮に知りながら、その間だけでも(数ヶ月でも1年でも意図的に引き延ばす場合?)国家意思を麻痺させる目的で仮処分制度を悪用しているとすれば一種の合法的テロです。
一般的不良品率・・何百人に5%程度は、司法界の正統派意見ではなく、どちらかと言えば誰も相手にしないような変わった意見・・はぐれた?人格破綻的裁判官もいるでしょう。
昔から人材に関してはどんな厳密なテストをしても5%前後の想定外人材が入るのを防げないと言われます。
部品等の場合歩留まり利率が何万分の1に高まっているかも知れませんが、人間の場合複雑なので(日航パイロットの逆噴射事件・・精神異常?がありましたが、採用時点で)数十年先の人格を予め判定しきれません。

裁判闘争と合法的テロ?1

もしもある地裁・・40分の1の確率でも操業停止仮処分が出れば、判決と違ってすぐに操業が停止してしまいその効果が大きい割に、攻撃側には何のリスクもありません。
侵入テロの場合手引きしてくれる協力予定者が協力しないで失敗すれば、自分が検挙されるリスクがありますが、「裁判闘争」の場合仕掛けて失敗して却下されても罪に問われるリスクない・・合法的攻撃行為になります。
およそ全ての違法行為の防止には攻撃側の失敗リスクを大きくすることが一番の防御です。
何事も(絵画や音楽スポーツでもなんでも)1回で成功することはないので、チャレンジ精神を奪うには、1回でも失敗すれば致命的損害を受けるようにすれば挑戦意欲を阻害・抑止力になります。
自衛力を高めると戦争を誘発するか、自衛力が弱いから戦争を誘発するかは人によってちがいますが、核抑止力政策が採用されている現実を見れば、どちらが正しいかは明白です。
正業の場合には失敗してもやり直しの出来る社会が社会活性化のためには必要ですが、違法行為の場合に成功するまで何回でも挑戦出来るように活性化するのは困ります。
話題が飛びますが、刑余者の社会復帰を助ける運動が盛んですが、何をしてもすぐに社会復帰出来るのでは犯罪に走るものに対するマイナス効果によるブレーキをなくしてしまう運動にもなるので、この辺も「可哀相」の側面ばかりではなく慎重なバランスが重要です。
服役制度=社会からの隔離制度ですから、病気退院後直ぐに職場復帰しないで退院後一定期間自宅療養やリハビリが必要なように、刑務所から出所さえすれば直ぐに社会が許容するに足るのか?社会が許容するに足る相当な慣らし期間が必要と言うことではないでしょうか?
刑法では、刑期終了後5年間内の再犯の場合、再犯加重=刑期を2倍にする仕組みですし、各種公的資格・許可基準も刑期終了後3〜5年間は再取得出来ない仕組みを参考にすべきでしょう。
刑法
(再犯)
第56条 懲役に処せられた者がその執行を終わった日又はその執行の免除を得た日から5年以内に更に罪を犯した場合において、その者を有期懲役に処するときは、再犯とする。
2 懲役に当たる罪と同質の罪により死刑に処せられた者がその執行の免除を得た日又は減刑により懲役に減軽されてその執行を終わった日若しくはその執行の免除を得た日から5年以内に更に罪を犯した場合において、その者を有期懲役に処するときも、前項と同様とする。
3 併合罪について処断された者が、その併合罪のうちに懲役に処すべき罪があったのに、その罪が最も重い罪でなかったため懲役に処せられなかったものであるときは、再犯に関する規定の適用については、懲役に処せられたものとみなす。
(再犯加重)
第57条 再犯の刑は、その罪について定めた懲役の長期の2倍以下とする。

許可基準には、各種業界ごとに一杯ありますが、さしあたり以下の2法を紹介しておきます。
風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律
(昭和二十三年七月十日法律第百二十二号)

許可の基準)
第四条  公安委員会は、前条第一項の許可を受けようとする者が次の各号のいずれかに該当するときは、許可をしてはならない。
一  成年被後見人若しくは被保佐人又は破産者で復権を得ないもの
二  一年以上の懲役若しくは禁錮の刑に処せられ、又は次に掲げる罪を犯して一年未満の懲役若しくは罰金の刑に処せられ、その執行を終わり、又は執行を受けることがなくなつた日から起算して五年を経過しない者

公認会計士法
(昭和二十三年七月六日法律第百三号)

(欠格条項)
第四条  次の各号のいずれかに該当する者は、公認会計士となることができない。
一  未成年者、成年被後見人又は被保佐人
二  この法律若しくは金融商品取引法 (昭和二十三年法律第二十五号)第百九十七条 から第百九十八条 までの規定に違反し、又は投資信託及び投資法人に関する法律 (昭和二十六年法律第百九十八号)第二百三十三条第一項 (第三号に係る部分に限る。)の罪、保険業法 (平成七年法律第百五号)第三百二十八条第一項 (第三号に係る部分に限る。)の罪、資産の流動化に関する法律 (平成十年法律第百五号)第三百八条第一項 (第三号に係る部分に限る。)の罪若しくは会社法 (平成十七年法律第八十六号)第九百六十七条第一項 (第三号に係る部分に限る。)の罪を犯し、禁錮以上の刑に処せられた者であつて、その執行を終わり、又は執行を受けることがなくなつてから五年を経過しないもの
三  禁錮以上の刑に処せられた者であつて、その執行を終わり、又は執行を受けることがなくなつてから三年を経過しないもの

司法権の限界10(当たり外れの確率1)

法律界の異端説(支持者の少ない学説や経験則論)で判決を出しても、普通は控訴されてすぐには効力が出ませんが、仮処分の場合直ぐに効力が出てしかもすぐに控訴出来ない仕組みですから、いつかは上級審で是正されるとしてもそれまでの期間だけでも原発をストップさせられることを狙って仮処分申し立てをしするのは、合法的テロ行為の仕掛けと見るべきでしょう。
一般のテロでは目的地に向かう地下鉄などのは予定どおり運行する前提ですが、裁判闘争の場合憲法の命じている「良心や法に従う義務」に裁判官が違反しこの申し立てに同調する裁判官が担当するのを期待するしかない点では、あなた任せ的要素があります・・。
何かのテロを仕掛ける場合・赤穂浪士の討ち入りで言えば吉良邸の絵図面を入手したり、襲撃予定時に不在かどうかなどの動きを探る・・内通者確保するのが常道です。
高度に政治的な事件を提起するには、前もってこれから訴え提起する裁判所にどう言う政治傾向の裁判官がいるかを調べてから提起するようになればどうなるでしょうか?
裁判官は転勤があり訴え提起後の転勤もあり得るので、うまい具合に司法の限界を弁えないで個人的意見を判決や決定をする裁判官・・しかも野党系の意見に同調している裁判官にうまくあたるとは限りませんが、・これに期待を掛けて政治の負け(民意に反する意見を通すために)を挽回するために訴訟を仕掛けているとすれば、政治運動としてはあり得ることですが、法律家としては邪道です。
申立人側がそのつもりで意図的に仮処分を利用するのは民間ですので(役人が袖の下を受け取ってくれるかの期待で接待するのと同様で)ある程度気持ちが分りますが、担当裁判官がこれに呼応して「裁判官の良心」に反して自己の原発反対や選挙無効・自衛隊違憲などの政治意思・・主観的意見で判断をしたいことを隠して、(仮処分でやるべき緊急性がない・・本案判決手続で良いにもかかわらず、一定期間上訴させないために敢えて)仮処分手続を認める(一般的経験則で認定すれば根拠なく緊急性を認定する)となれば世も末・・裁判制度の破壊です。
個人の政治意見を通したいならば官を辞して自由な立場で運動するべきです。
3月23日ころ発生のベルギーのテロが大騒ぎですが、地下鉄の運行停止は数日のことで済みますが仮処分・・「合法テロ」の場合、もしかすると(途中裁判官交代がない限り)長期間原発停止の可能性がある点で社会被害的には爆弾テロよりも被害甚大です。
自衛隊に対する緊急出動命令が出たときに、憲法違反を理由にどこか僻地の裁判所で(憲法違反を理由とする)出動停止命令執行停止仮処分あるいは基地使用禁止命令が出た場合を考えれば分りますが、この仮処分の結果緊急事態にも関わらず、自衛隊が1〜2年出動出来ないとなれば国防が麻痺します。
テロリストが出動する自衛隊の1〜2台の車両に爆発物を仕掛けて出動妨害したり空港に爆発物を仕掛けて自衛隊機の発着妨害や携帯型対空砲で狙撃するよりも効果が大きいことが明らかです。
「テロ」とは何を目的にするものか?ですが、人命被害ばかりが大きく報道されますが殺傷行為がテロ本来の目的ではなく、その結果起きる交通秩序遮断・妨害→流通阻害・・国力低下が主要目的です。
戦争での爆撃目標を見れば分りますが、最優先目標は敵の反撃拠点たる軍事基地ですがこれがおわって、社会一般に対する攻撃目標段階で見ると第1に港湾や橋、駅など交通の結節点、次に道路や鉄道網そのもの、あるいは大勢の集まる大きな施設が目標になるのが普通です。
これらを見ると、有機的結合体としての社会が最初に困るのが流通が滞ることであることが分ります。
動物の闘争で言えば、血管損傷が致命傷になるのと同じです。
テロ組織が小さいときには流通網自体を破壊する能力がないので、多くの人が集まるところで人命損傷すれば怖がって人が集まらなくなる=直接的には数日間閉鎖される程度のささやかな目標です。
これが繰り返される恐怖・不安を抱かせることで、外出者が仮に1割減ればその地域の物流組織1割破壊したのと同じ効果・・産業活発化に大きな影響が出て来ます。
エジプトやパリの観光客が減ったのはその効果が現れたものです。
原発操業禁止命令・・国の枢要産業を仮処分制度を使って長期間麻痺させるのは社会秩序破壊する目的=テロ目的としてはもの凄い威力があります。
ただし、大津地裁の決定をそうだと書いているのではなくもしもそう言う意図であれば大変なことになると書いているだけです。

免責事項:

私は弁護士ですが、このコラムは帰宅後ちょっとした時間にニュース等に触発されて思いつくまま随想的に書いているだけで、「弁護士としての専門的見地からの意見」ではありません。

私がその時に知っている曖昧な知識を下に書いているだけで、それぞれのテーマについて裏付け的調査・判例や政省令〜規則ガイドライン等を調べる時間もないので、うろ覚えのまま書いていることがほとんどです。

引用データ等もネット検索で出たものを安易に引用することが多く、吟味検証されたものでないために一方の立場に偏っている場合もあり、記憶だけで書いたものはデータや指導的判例学説等と違っている場合もあります。

一言でいえば、ここで書いた意見は「仕事」として書いているのではありませんので、『責任』を持てません。

また、個別の法律相談の回答ではありませんので、具体的事件処理にあたってはこのコラムの意見がそのまま通用しませんので、必ず別の弁護士等に依頼してその弁護士の意見に従って処理されるようにしてください。

このコラムは法律家ではあるが私の主観的関心・印象をそのまま書いている程度・客観的裏付けに基づかない雑感に過ぎないレベルと理解してお読みください。