立法政策の問題と言って、いつ出来るか不明の立法化されるまで捜査をさせない方に軸足を置きながら・・立法問題であるからとしてしまえば、後は政治家の分野であって実務界での活発な限界論の議論が出来なくなります。
法制定後絶え間なく社会が変わって行く・立法はいつも後追い的性格を持っているので日進月歩の実務の必要性に間に合わない分を法に違反しない限度で工夫して立法の先がけ・準備をして行くのが判例学説の重要な役割ではないでしょうか？
民法で言えば、根抵当権は判例法認められて来て事例集積が進んでから、昭和５０年代頃に民法に明文で整備されましたし、仮登記担保法も同様です。
これは立法や憲法改正で解決すべきだと放り投げるのは余程の場合に限るべきでしょう。
（憲法改正が殆ど不可能な制度になっていることを昨日書きましたが、簡単に改正出来る仕組みになっていません・・）
法がない限り認めるべきでない・・法制定を待つと言う言い方は一見法治主義の原理に合っているような言い回しですが、新しいことに何でも反対するスタンスになり兼ねません。
今流行の民泊解禁議論も、法が出来る前に新しい業態挑戦が増えて、「公認してルール化する方が良い」と言う議論が始まっている・法はいつも後追いであり、法がないから何もしないと言うのでは、社会が停滞してしまいます。
最判のケ−スは刑事処罰事件なので一見法がなければ処罰出来ない・罪刑法定主義に則っているかのような印象ですがそれは違います。
どう言うものを証拠に出来るかは法律用語で「証拠能力」と言いますが、違法収集証拠排除の法理は、判例法で決まって来たことであって法（国会・民意）で決めたことではありませんし、ソモソモ手続法は罪刑法定主義の原理とは関係がありません。
罪刑法定主義は、文字どおり「罪と刑を事前に明示しておくべき」と言うだけであって、犯罪時前に決めた手続法に拘束される原理ではありません。
証拠能力は訴訟手続に関する法ルールであって、犯罪時以降に訴訟手続法が変わっても、変わった手続で裁判すること自体罪刑法定主義に違反するわけがない・・関係がありません。
まして、刑事訴訟法で決まっている証拠能力の規定は、自白法則と伝聞証拠排除原則だけであり、「違法に収集した証拠は証拠として採用出来ない」と言う違法収集証拠能力否定の法規定すらありません。
https://ja.wikipedia.org/wiki/
「違法収集証拠排除法則（いほうしゅうしゅうしょうこはいじょほうそく）とは、証拠の収集手続が違法であったとき、公判手続上の事実認定においてその証拠能力を否定する刑事訴訟上の法理である。排除法則とも呼ばれる（以下、排除法則と表す）。
供述証拠に関しては強制等による自白の証拠能力を否定する規定（日本国憲法第38条2項 、刑事訴訟法319条1項）がある。これに対して違法に収集された非供述証拠の証拠能力に関する明文規定はなく、排除法則は判例によって採用されたものである。なお、上記の憲法38条2項及び刑事訴訟法319条1項を排除法則の特別規定とする見解も主張されている。」
「学説上は排除法則の根拠としてはこれまで主として規範説・司法の廉潔性説・抑止効説の3つの説が唱えられてきた。」
法がGPS捜査を認めていないのではなく、法は拷問等の強制を除いて捜査手法によって証拠能力を認めないようなことを想定していないのです。
違法収集証拠排除原理は法に書いていないのですから、軽微な違法の場合には証拠能力を認めると言う例外も書いていないのは当然です。
最高裁が、憲法の精神？で憲法明文に規定のないプライバシーを「侵害しうる」と言う理由で令状の必要性を認定したのは、GPS操作方法は令状がない限り違法収集証拠であると言うところまでであって、違法であっても証拠排除の例外にあたるかどうかを更に検討する必要があったのに、これをしないで終わりにしました。
検討に値しないと言うこと・例外を認める場合ではないと言う意味でしょうが・・。
どんな軽微な違法でも例外なしに証拠価値を認めないと言うのは、考古学資料が出たときにトキの発掘関連法令・・届け出義務違反あるいは隣地所有者の同意書に瑕疵があったなど・・いろんな手続の一部に違反して発掘されたものであるから価値がないと言えるのか？と言うのと似ていませんか？
違法行為があれば、先ずはこれを理由に別に違法行為者を処罰すれば良いことであって処罰だけでは違法行為が禁遏出来ないときに、政策的に証拠能力も減殺すると言う関係ではないでしょうか？
証拠自体に証明力がないのではなく、他の目的達成のための政策的判断結果です。
本当は英語や数学と全ての分野で成績がいいのに、身分が低いから合格できないのと似ています。
４月３日終わりの方に書いたように女性や黒人あるいは障碍者の社会産科を促すために保護のためのクオーター性など、特別保護すべき場合は例外ですが、そう言う特殊な事情がない限り、試験する以上は試験結果で決める・・スポーツでも何でもそのもので勝負し、身内かどうかでなどその他の要素で点数を変えてしまうのは邪道です。
ソモソモ令状主義が出来た時代には、容疑者が令状を示されたときには取り囲まれていて逃げられない・・あるいは家宅捜索や身体検査の場合、証拠隠滅しきれないのが原則だったから成り立っていたのです。
（警察が踏み込んで来ると覚醒剤などをトイレなどに流したり急いでどこかに隠すなどが普通ですが、それでも微量の粉末が容器に残る・・このせめぎ合いでした。）
ここで（思いつきコラムの特徴でご容赦下さい）方向性が変わりますが、ここ何回も書いているように犯罪・テロが起きてからの後追い的証拠収集では間に合わない・・事前情報収集の必要性が高まっている現在どうあるべきかの基本的議論が必要です。
１９世紀型法原理・システムは人権擁護のための行き過ぎ？・・犯罪が実行されてからしか捜査も処罰も出来ないシステムですが、刀を振り回すハイジャック事件程度ならば、警官・ガードマンを乗り込ませるなどで（コストさえ気にしなれば）事件発生後でも制圧出来ますが、サリン事件や、爆弾テロ銃乱射などの事件が起きると事件が起きてから証拠収集しての制圧方法では大量被害を防げません。
今や犯人がごく少数でも半端でない被害が起きる・・事件後しか捜査すら出来ないのではどうにもなりませんので、準備行為や事前行為も処罰対象になって来ましたが、これらも定型的方法によらない限り（犯罪方法も日進月歩です）何が準備行為か分り難くなっています。
事後処罰・・実行行為があった場合を前提する現行法体系では、例えば私が学んだ刑法学（団藤説）では実行行為と何かと言う論点では「定型説」でしたが、テロの予防が重要になって来ると定型行為・・数年に１回改訂する定型行為・チェックリストにない行為はいくら怪しいと思っても予めチェック出来ないのでは、新たな方法を考案したテロリストをチェック出来ません・・。
犯行方法は日進月歩・・被害分析して後追い的にチェック方法を改正→チェックシステム設置に要する期間も半端ではありません・・・全国展開には数年単位でも無理があります。
羽田空港の出入チェック機械を２〜３年かけて総入れ替えしても地方空港までは直ぐに行き渡らない・・地方から入って来る客をどうするかなど・・。

具体的な違法行為をしていないのに、憲法文言を類推して拡張解釈し、令状なしの捜査をしただけで違法収集と認定し、しかも証拠能力まで結果的に否定したことになります。
一般的に法制定が必要とか憲法改正が必要と言う論法は、何でも反対・・思考停止を求める勢力が多用する方法です。
たとえば、集団・共同防衛が本当に必要と言うならば民意で決めるべき・・必要ならば、憲法を変えてからにすべきだと言うのにも似ています。
現状維持勢力の基本的主張です。
しかし自衛の範囲に同行者・相互防衛関係にあるものが襲われた場合にそのときに反撃に加わるのが共同防衛・・自衛の範囲に含まれるかの緻密な議論を先ずすべきですが、敢えてこの議論を飛ばして短絡的に憲法問題にしているマスコミの姿勢と似ています。
国会や民意に委ねろと言うのは一見正論ですが、物事には法制定に馴染まない分野も一杯あります
たとえば、・・違法収集証拠の排除問題は違法態様にもいろんなバリエーションがあるので、事例集積を図ってどの程度の法違反があれば証拠作用されないかの基準が形成されて行くべき分野・・事前の画一的法制定には向いていません。
最高裁自体も令状なし捜査が許されないとしながらも、どのような令状捜査が可能かは非常に難しいことを書いています・・日進月歩の先端技術開発が進んでいる現在予め具体的に決めて行くのは無理がありそうです。
ソモソモ令状主義が出来た時代には、容疑者が令状を示されたときには取り囲まれていて逃げられない・・あるいは逮捕されてから身体検査令状を示されて逃げられない・家宅捜索や身体検査の場合、証拠隠滅しきれないのが原則だったことを前提に成り立っています。
GPS装着前に令状を示すなどしていたら捜査の実効性がないことは明らかですから、最判が令状なしの捜査が違法と言うのは不可能な要求している・・　結局GPS捜査禁止と同じ効果があります。
あとは立法の問題として司法権が立法に丸投げすると立法作業期間中捜査の空白が生じてしまいます。
その程度のことはプライバシイ侵害可能性と比較して、仕方がないという価値判断でしょうか？
犯人の受けるプライバシー被害があるとしても（最高裁は「あり得る」と言うだけでどう言うプライバシイ侵害があったかを認定していません・・・可能性だけです）この程度の被害は許容されるかどうかをもっと緻密に掘り下げて議論すべきだったように思われます。
防犯カメラもプライバシイ侵害可能性がありますが・公道に限らずトイレなど・・それでも必要性との兼ね合いで（九州弁連で反対のシンポジュームらしいものを開いていたことを以前紹介しましたが・・）社会的認知を受けています。
防犯カメラは民間が行なう点で捜査とは違うし、不特定多数相手で特定事件があってからチェックするだけで事件がなければ自動消去してく仕組み・特定者を継続的監視する仕組みではないのに対して、GPSは特定のクルマを継続監視する点が違います。
そのうえ利用者は承知の上でトイレ利用するから隠密裏に行なうGPS捜査と大きな違いがあると言うのでしょうが、急にトイレに駆け込みたい場合選択の余地がない点・・一般のスーパー等でも防犯カメラのないトイレを選べないように思いますが・・をどう評価するのでしょうか？
ところで捜査か民間かあるいは事前承諾の有無の判断と侵害の程度判断とは次元が違います。
被害の程度判断過程に承諾の有無や捜査か否かを持ち込むのは議論を混乱させることになります。
先ずそれぞれの次元・・プライバシー侵害程度についてはその次元で判断すべきでしょう。
最判判旨の一部をもう一度引用しますと「個人の行動を継続的，網羅的に把握することを必然的に伴うから，個人のプライバシーを侵害し得るもの・・」となっています。
しかし、GPSクルマ装着の場合個人の洋服につけるのとは違い、実際に誰が乗っていたかも直接的には不明、（・・本件では犯罪集団の内偵でしたが、犯罪集団が利用している場合所有名義人が乗っていることの方が少ない）クルマの移動経路時間帯が分るだけですから、「個人の行動を継続的，網羅的に把握することを必然的に伴う」と言う最判は事実認定が甘過ぎる印象です。
他の情報と合わせると偶然分ることがあるかも知れませんが、GPSから「必然的」に分るものではないでしょう。
４〜５０km走った場合、途中の幹線道路設置したところだけで切れ切れに写っている防犯カメラの映像の組み合わせで（窃盗現場が住宅街が普通とすればかなり距離があります）運転する個人が特定出来ることがあると言うならば、その他の情報（傷害犯行現場写真のシャツの端っこの映像で）も「偶然」手に入れたいろんな情報の組み合わせで分る点は同じです。
しかも判決書きによれば私的領域に幅広く侵入・・と言うのですが、私の知っている限りでは（捜査の場合もっと精度が高いかも知れませんが・・）、GPSは５０メートル前後しか特定できないことになっているので、ただちに私的領域・誰とデートしているか何をしているかが分るものではありません。
顔写真には周辺景色も写るので１メートル単位の一特定が可能ですが、プライバシー性の濃密さで言えば、プライバシー侵害の深刻度は防犯カメラに比べて低いと言う見方も成り立つでしょう。
防犯カメラには通行人の暗黙の同意があると言っても、防犯カメラは公道や広場等では全て設置されているわけではない・設置されていない場所の方が多いので・・（私の事務所近くの道路などを考えても）具体的にどこにあるかも知らないし、防犯カメラに自分が写っているかを知っている人の方が少ないと思われます。
警察が知りたいのは主に停止時間帯と近隣窃盗被害との関連性程度・・犯行を直接証明出来るわけがないので捜査の端緒にしたい程度ですが、この程度の関連性があるだけ証拠価値ゼロにしなければならないほどのプライバシー侵害になるかについてはもっと掘り下げた議論が必要です。
これをしていないままアンチョコ（最高裁大法廷の認定を一介の市井の弁護士がこのように言うのはおこがましいですが・・）に令状の必要性を認定している印象です。
ところで令状必要性に関する判断も今後の実務を拘束する点で重大な判断であるにも関わらずアンチョコすぎる印象です。
この部分をもう一度引用します。
「(2)憲法３５条は，「住居，書類及び所持品について，侵入，捜索及び押収を受けることのない権利」を規定しているところ，この規定の保障対象には，「住居，書類及び所持品」に限らずこれらに準ずる私的領域に「侵入」されることのない権利が含まれるものと解するのが相当である。」
「そうすると・・令状がなければ行うことのできない処分と解すべきである。」
憲法３５条二項が判文に出ていないのでついでに３５条全部を紹介します。
第三十五条 　何人も、その住居、書類及び所持品について、侵入、捜索及び押収を受けることのない権利は、第三十三条の場合を除いては、正当な理由に基いて発せられ、且つ捜索する場所及び押収する物を明示する令状がなければ、侵されない。」
３５条に該当すれば、令状がなければ出来ないことになります。
冒頭に書いたとおり、「令状主義」は当時の捜査対象との関係で決まって来た歴史がありますから、令状を要する保護対象をどこまで広げる必要があるかの重要な論点を「侵害しうる」と言う粗雑な認定であっさり決めてしまった判旨はこれを無視しているか気づいていないように見えます。
何回も書くように私は憲法のプロではないので憲法のプロの間では幾多の議論の経緯があって、それを踏まえた判決かも知れませんが・・。

専制支配社会・・中国では相手が自分より強いか弱いかの基準しかなく正義・道徳の規準がないクニですから、対日国内宣伝拡大のみならず、国内言論統制の延長で周辺国が弱いとなれば属国扱いして専制支配を広げようと始めているのが、この４〜５年の中国の態度です。
ところが、中国政府のやり過ぎがあれば、今の国民は一応国外に逃げられるし周辺諸外国も古代社会のように中国だけを相手にする必要がありません。
対中貿易が２５％も占めている韓国でさえも、今回の激しい嫌がらせを受けてさすがに古代からの属国気分が薄らいで来たようです。
反日暴動以来「投資先をアジア諸国に分散している日本に習うべし」という論調が広がり早速ベトナム等へ投資先の変更を始めています。
先進諸外国は閉鎖されていた中国が解放すれば、どの程度まで生産性が上がるかを楽しみにして・・将来性を買って投資していたのですが、習近平氏が「中華の栄光復活」を掲げることに象徴されるように近代化に進めるよりは古代社会意識の復活・・折角近代化の入り口に入った途端に生産性向上よりは思想統制が主目的に先祖帰りするのでは、将来性が限定されます。
次々と中国に煮え湯を飲まされるようなクニが増えて来ると、対中国投資は減る一方でしょう。
中国にとっては十分先進技術を取り込んだので後は追い出したいと言うことでしょうが、改革開放政策は先進技術を取り入れるための目くらまし・・韜晦戦術でしかなかったことが分って来ました。
近代社会・・市場経済は商品情報・・財務諸表その他の情報の透明化を前提にしていますので、古代同様の思想・情報統制・・虚偽情報（偽ブランド）であればあるほど権力の威信が高まる自己満足社会を前提にした社会と整合しません。
虚偽を強制出来ることに喜びを感じる社会・・商品性能や産地・数量の虚偽表示を羞じるどころか、これを押し付ける力があることを自慢するような社会では、市場価格と言っても裏で価格統制・操作があっては、（自由な）市場と言う名に値しません。
この矛盾を表しているのが、中国が強弁するところの「社会主義的市場経済」と言うまやかしです。
社会主義市場経済に関する４月２日現在のウイキペデイアの記事からです。
「・・社会主義市場経済として、同年秋の第14回中国共産党党大会に報告された後、1993年に中華人民共和国憲法を改憲した際に盛り込まれ、中国の経済政策における基本方針と位置づけられた。政治的には社会主義、経済的には市場経済」という建前を示すものであるとされる。政治的には一党独裁を堅持しつつ、経済的には市場原理を導入する、という方針は現在に至るまで続いている」
１党独裁＝思想の自由がない＝思想統制＝情報統制＝情報は正しくないと言う図式になることについて昨日書いたところです。
正しくない・加工された情報を前提に市場を開いても「市場の声が正しい」ことにはなりません。
思想統制政治は新興国のキャッチアップ中の移行期間として一定期間仕方がないとして、一定の経済発展に応じて徐々に思想統制を緩めて行くことを世界が期待していたのですが、習近平政権になって逆回転が始まりました。
自国民だけの締め付けならばまだしも、外資に対しても恣意的規制をするようなると（グーグルはこの要求を拒否して撤退しました）これではトランプ氏の主張するとおり、世界の自由市場を自国に都合良く利用しながら、相手には自国に対する資本進出や言論の自由等の自由を認めない・・これでは公平なゲームになりません。
小義で言えば相手の持ちコマを開示させて自分の持ちコマを開示しない・一方的ルールを強制しているのが中国です。
中国訪問中の日本人もときどき拘束されて行方不明・・大分経ってからスパイ容疑で拘束中と明らかになることが多くなりました。
自分だけいくら反則しても良いようなやり方・・以前テロの原理を書いたことがありますが、テロリストは体制のちょっとしたミスでも大げさにマスコミを通じて突つき回す・それでいて自分たちは何のルールも守らないでテロを実行するのですから、マトモな勝負にならないやり方です。
中国の権力者は自分はルールなきやり方・・汚職でも何でもやり放題・・国民に対して気に入らない者には汚職等での罪名で好きなように検挙する一方的な関係ですが、これを諸外国にも片面的に押し付けているのです。
相手国の内外平等政策や人権主義を利用しながら、自国ではルールなき外資規制するこの身勝手さにトランプ氏が怒り出したのは当然です。
ところで、最近令状なしにGPSを内密につけていたのは違法とする最高裁判決が出たと報道されていましたが・・。
窃盗集団は自分が違法行為をしていることを棚に上げて、捜査の手法がちょっとでも許されないとその違法を強調して自分の犯した犯罪を免れようとするのは中国のやり方に似ていてどこか変です。
http://www.itmedia.co.jp/news/articles/1703/16/news074.html「GPS捜査、令状なしは違法」最高裁判決全文Web公開
「判決では、GPS捜査は「個人のプライバシーを侵害し得る」と指摘し、令状なしだと違法との初判断を示した。ただ、現行法の令状で対応することには「疑義がある」とし、今後GPS捜査を行う場合は「立法的な措置が講じられることが望ましい」としている。」
ニュースでは令状なしの装着は違法と言う見出しですが、最高裁判決を読むとソモソモ令状発布自体が簡単に出せない筈と言う意見も書いていますから、事実上GPS利用捜査は全面的にダメと言わんばかりです。
結果的にGPS装着違法の有無で有罪無罪が決まると言う弁護側の主張はその他有罪証拠がそろっていても無罪にしろと主張しているように見えます。
民主国家においては人権保障の必要性も分りますが、実際にどのような人権が「具体的に」侵害されたのかよく分りません。
何か政府施策に反対するための意見では常に出て来る概念ですが、防犯カメラ反対その他プライバシー権の具体的内容がよく分りません・・要は何かと秘密にしたい権利ですが、犯罪組織の行動把握がどう言うプライバシイを侵害したと言うのかが判決分にも出て来ません。
アメリカで発達した違法収集証拠排除の理論はそれなりに意味がありました。
例えば拷問によって泥を吐いた結果犯罪の証拠が発見出来た場合など、いくら結果が正しくともそれを証拠採用していると拷問がなくならないので、拷問廃絶の政策的配慮のために、結果が正しいかどうかに関わらず違法収集だから証拠に出来ないと言うルールが発達したのはそれなりの歴史的意味があります。
例えば女性や黒人の地位向上を自然の動きに待っているといつまでたっても平等化を実現出来るか不明のために、いろんな分野で社会的弱者優先のクオーター制が発達したのですが、何十年後に実質対等化が実現した場合・・喩えば、黒人と言うだけで優遇するのは逆差別になるでしょう。
このように判例法理も一定の必要があって生まれたものであって、どのように軽微な違法であっても違法である限り証拠に出来ないと言うのは行き過ぎのような感じがします。