民意を経ていない司法権がどこまで政治に口出しすべきかのテーマを１６年３月から書いている内に大分話がズレました。
トランプ大統領令の司法審査が政治的過ぎるかが話題になったので、この機会に仮処分の法的整理に戻ります。
最近？では、１６年１１月８日「政策決定と司法の拒否権・・仮処分４」〜１６年１１月１２日の「司法権の限界１６・謙抑性４（民主主義の基礎１）の続きになります。
立証責任としては、March 14, 2016,「仮処分制度と領域設定３（主張立証責任１）」で書き始めていたのですが、いろいろ間に挟まった結果この部分が残っていましたのでこここで取り出したものです。
お手数ですが、３月に戻ってお読み戴ければ話が繋がります。
高浜原発停止仮処分の正当性は政治的立場による感情論ではなく、主張・立証責任がどちらにあるか・どの程度で疎明出来たと言えるかになります。
危険性の程度・・損害がどのくらいになるかの判断や緊急性の認定は操業停止命令の仮処分をするか否かの重要要件であることを１６年３月２６日に保全法の条文を引いて紹介しました。
トランプ氏の入国禁止命令についても連邦高裁で同様の基準で審査されている様子であることを１７年２月12日に紹介しました。
稼働停止仮処分の必要性は申し立て人が疎明しなけばならないことになっています。
民事保全法
（平成元年十二月二十二日法律第九十一号）第十三条 　保全命令の申立ては、その趣旨並びに保全すべき権利又は権利関係及び保全の必要性を明らかにして、これをしなければならない。
２ 　保全すべき権利又は権利関係及び保全の必要性は、疎明しなければならない。
疎明とは、立証に至らない程度・・心証形成の程度を言う専門用語ですが、ここではいずれが疎明責任があるかの議論ですから、ここでは厳密な意味ではなく一般用語としての立証責任として書いて行きますのでご理解して下さい。
福井地裁で否定された高浜原発の仮処分が、同じ原発でもっと遠い（被害の少ない）隣の県の大津の裁判で認められたのを意外に思った方が多いでしょう。
危険性が福井県よりも大津の方高い？というのではなく、裁判官によって危険性の捉え方が違うと言うことでしょう。
放射能濃度許容基準を厳しく設定し風向きや風力がいろいろあるとすれば、大阪、京都でも危険性が高いと言えますので、どこの裁判所でも裁判出来る理屈です・・そこでこれを多め・・過大に主張する政治勢力が出て来ます。
原発事故発生可能性の蓋然率や危険性の程度（放射能被害をどう認定するか）いつ発生するかの認定次第で仮処分の必要性があるかの法的判断が決まります。
たとえば、福島原発被害を起こす程度の大地震＋津波発生が、１０００〜８００年に１回の確率とした場合、この確率論だけでは地震発生時期がいつかさっぱり分りません。
仮に１０００年に１回の年が10年後であれば本裁判を待てない緊急性・仮処分をする必要がありませんので、仮処分を命じることは出来ません。
１０００〜８００年に１回の地震が仮に来年起きると認定出来る場合には、数年かかる本案訴訟の結果を待てない緊急性があるので、（取り返しのつかない被害発生があるとすれば、その認定も必要ですが）仮処分が必要です。
アメリカの入国禁止大統領令の妥当性に関するテロ発生確率と入国禁止されることによる損害の比較・・思考過程とほぼ同じです。
大津地裁の仮処分決定は、決定内容が今のところ不明ですが、（この原稿は決定が出た直後に書いたので・・今はどこかに出ているかも知れません）停止の仮処分をしたと言うことは、数年以上かかる本案訴訟を待てないほどの緊急性と取り返しのつかない甚大な被害があると言う認定判断をしていることになります。
これまでのシリーズ連載で書いたと思いますが本案訴訟の場合には、高浜原発が規制基準不適合の認定だけで許可取り消しその他の判断に入りますが、仮処分の場合には違法だけでは足りずに、本案判決の許可取り消しを待てないほどの緊急性の認定が必要です。
ところで現在科学ではいつ地震が来るとは分らない・・予知不能を前提に１０００年〜８００年に１回の地震に堪えられるように新しい規制基準を作ったと報道されていたように思いますが、ソモソモ、高浜原発用地に限って、数年待てないほどの切迫性があると認定するにはどう言う証拠で認定出来たのか疑問です。
あるいは新規制基準が生温くて危険だと言う判断の場合、危険か否かの立証（疎明）責任がどちらにあるかの問題がある点では、地震発生時期に関する場合と同様です。
ここで専門的ですが立証責任の観念が出て来ます。
「数年内に発生しない」証明（正確には疎明）責任が業者にあるのか「数年内に起きる証明（疎明）責任が停止を求める方にあるのか」のテーマです。
あるいは規制が基準緩くて危険だ・・危険ではないと言う証明（疎明）責任がどちらにあるのか？
被害甚大の証明（疎明）はどちらがするのか？
一般に訴訟について「ない」証明は不可能・・悪魔の証明と言われているように、「ない」証明を求めるのでは、裁判前から結論が決まっていることになり裁判ではありません。
刑事事件で無罪の推定があるのは、（何でも人権に結びつける傾向がありますが・・）人権保障と言うよりは、「自分はやっていない」と言う「ない」証明が不可能だからです。
「ない」立証責任が業者にあるとした場合、原発に限らず全ての産業分野で（クルマでも飛行機でも工場でも）１００％の安全を保障出来る産業はありませんので、事前禁止・差し止め仮処分が全ての分野で可能になって日本社会が死滅します。
１６年３月１４日に「立証責任１」で書いたようにクルマ運転の危険性皆無の立証は不能ですし、公害も、労災事故発生可能性も，宇宙ロケット事業も失敗可能性・・大津市に失敗したロケットが「落ちることはない」と証明出来ません・・新規薬品の副作用も１００％ないことの立証は不可能です。
ある程度の事故率があっても全て走りながら修正して行く・・運用の中で不具合を修正して行くのが自由主義社会のルールです。
その過程で実害が起きた場合の事後補償・・この場合どちらかと言えば実際に被っている被害者救済の視点から、大は小を兼ねる運用が合理的ですが、事故前の業務停止命令になると反対側の損害が巨大過ぎてこの発想に無理が出ることを書いてきました。
表現の自由に関しては、事前検閲の有害性が普通に知られています。
そこで民事保全法では、冒頭に紹介したとおり原則として疎明責任が申立人にあることを前提とした上で、緊急性があるので、疎明で足りるとしたものです。
そこで、大津地裁は一定の段階で危険性・・あるいは数年内に地震が起きる可能性の疎明があったと認定して反証責任を業者に転嫁したと（判決書きを見ていないので推測）思われます。
しかし、現在科学では数年内に東北大震災級の大地震があるか、10年以上先か推定出来るほどの科学根拠があり得ないのが一般常識ですから、申立人が数年内に大地震が来ると言うコトをどんな証拠で疎明出来たのか理解不能です。
ある程度の危険発生確率を明らかにしないでも事業者が危険性がないと証明しない限り中止を命じられるとすれば、飛行機もクルマも、事故の危険性が絶対にないと証明（疎明）出来ない限り、使用禁止に出来る理屈です。
いつ大地震があるか分らないと言う理屈だけで、上記クルマや飛行とと違って原発だけ操業停止を命じられるのでしょうか？
原発の場合、万一事故が起きると損害が巨大であるからと言うのでしょうが、それは政治の場で決めるべきことであって、保全法を紹介したように損害だけで命令出来ると法には書いていない・・「疎明」がない限り司法が損害の大きさだけで決める権利はありません。
これは、一定リスクを前提にロケットが（失敗して大津市に落ちないと言う証明・疎明は出来ませんが・・）や航空機の飛行を認めるか医薬品開発などするかどうかは政治・・民意で決めるべきことだからです。
原発の新規制基準では危険過ぎるかどうかを司法権が認定出来るのかもテーマですが、ここでは、立証（疎明）責任で先ず考えています。
仮に立証責任の転換理論を持って来たとしても立証（疎明）責任を転換出来るほどの証拠が現在科学ではある筈がないので、（大地震が発生がいつか分らないと言う程度では疎明したことにならないでしょう）そこに無理な（経験則に反する）認定があった可能性があります。
１６年３月２７日のコラムで日経新聞の「春秋」欄を紹介したように、証拠の足りない分を「心象風景」で補った可能性を疑っている人が多いでしょう。
ここで言う「心証風景とは洪水的マスコミに洗脳にされたか政治的過ぎる判断をしたかの疑義の婉曲的表現です。