事前規制と事後審査3(ルール整備と訴訟の減少1)

現行法では、行政への国民の関与については以下条文を紹介しますが、いずれも既に行政が(不作為を含めて)決定した行為を後日争うものばかりです。
(裁判・訴訟制度はすべからくそう言うものです。)
前向き参画の制度がない・・法制度が遅れていることがこれでも分ります。
行政事件訴訟法(昭和三十七年五月十六日法律第百三十九号)
(抗告訴訟)
第三条  この法律において「抗告訴訟」とは、行政庁の公権力の行使に関する不服の訴訟をいう。
(当事者訴訟)
第四条  この法律において「当事者訴訟」とは、当事者間の法律関係を確認し又は形成する処分又は裁決に関する訴訟で法令の規定によりその法律関係の当事者の一方を被告とするもの及び公法上の法律関係に関する確認の訴えその他の公法上の法律関係に関する訴訟をいう。
(民衆訴訟)
第五条  この法律において「民衆訴訟」とは、国又は公共団体の機関の法規に適合しない行為の是正を求める訴訟で、選挙人たる資格その他自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起するものをいう。
(機関訴訟)
第六条  この法律において「機関訴訟」とは、国又は公共団体の機関相互間における権限の存否又はその行使に関する紛争についての訴訟をいう。

近年の規制緩和政策に関連して、今後は事前規制ではなく事後に不都合があれば裁判で争う方式にするというのが、新しい思潮であるかの如く宣伝されています。
しかし、何もかも規制をなくして事件が起きてから損害賠償を請求すれば良いというのでは、あまりにも粗雑な社会になって、現実的ではありません。
全て規制をなくすという主張ではないのは当然ですが、規制・・予めのルールが少なければ少ないほど良いという主張を煎じ詰めればの話です。
一定の合理的な細かな規制が前もって存在すればそれを基準にみんな行動すれば済むし、(建築基準や保健衛生基準等々)それに反しているかどうか・・あるいは規制自体の有効性等を争う方が裁判も省エネです。
逆に規制出来るものは出来るだけ微に入り細にわたって出来ている方が合理的です。
交通事故で言えば予めスピードや信号機、一時停止義務,追い越し禁止区間などを細かく規制していれば、どちらが規制に反していた否かの事実の当てはめで過失割合が簡単に決まってきますが、速度規制や一時停止等の規制が決まっていない状態で事故が起きたときに、どちらの過失が大きいか、一々手探りで審査して行く必要が起きて効率が悪くなります。
(信号機がなくて一時停止の標識がない交差点の事故の場合、どちらが優先道路かを決めるために双方の道路幅を測るなどその都度無駄な作業が必要ですが、信号機や一時停止標識があれば簡単に決着がつきます。)
建築紛争でも、素人が鉄筋の量や柱が少なくて危険だと争うには(どの程度なら危険なのかの基準が不明瞭で、その都度いろんな学者の意見・・鑑定等が必要になりますが、鉄骨の使用基準が基準法で決まっていれば、基準法に違反しているか否かだけで簡単に勝負がつきます
その他全ての紛争は予め細かく基準が決まっている方が訴訟社会になっても争点が簡単になります。
事前規制を出来るだけやめて事後規制社会にして行くというスローガンで始まった小泉改革は、本来は時代の進運に反した思想です。
粗雑なアメリカ由来の訴訟社会にするのが正しいというだけで、恰も進んだ考えであるかのように誤ってマスコミが宣伝して来たことになります。
訴訟社会とは、ルールがはっきりない・・作れない低レベル社会に必要になる社会システムであって、進んだ社会ではむしろ例外減少と言うべきです。
高レベル・・日本のように高度な合意のある社会では、基準がきめ細かく分っていればどちらがその基準どおりにやったか否かだけが争点になって専門家がそれほど多く要りません。
事前に細かく基準が決まっていれば、訴訟が少ない社会となります。
基準自体が大雑把でアヤフヤですとリーガルセンスに長けた達人が必要になって、事前の法律相談が必要ですし、裁判をやってみないと分らないので紛争が多くなります。
基準が整備されていても社会の変化によって規則や制度自体の合理性が失われているのに、基準の改定が遅れているときにその狭間で起きた事件だけが、基準の合理性を争って是正を求める裁判になります。
もしも、その訴訟の結果既存のルールが違法と決まれば、直ぐにルールを改めて行くので、それが一種の代表訴訟となって新たなルールになって行く社会になります。
一人一人がバラバラと裁判しなくとも基準自体を誰かが代表して争えば良いので、訴訟がホンの少しで済みます。
我が国では訴訟が少ないのは権利意識が遅れているからだと文化人が言いますが、実際には、むしろ微に要り細にわたって社会的に細かくルールが(明文がないとしても価値観が安定しているので暗黙の合意が成立する社会でした)決まっている社会だったから、これ(常識)に従っていれば良いし、これに反すればムラ社会から相手にされない社会だったからです。
企業内の人間関係あるいは企業間でも暗黙のルールがあって、それに従って交渉等をしているのが普通です。

事前規制と事後審査2

行政で言えば、裁量行為を自由にやらせていてその後にその違法(裁量権の逸脱)を主張して争うことが出来るのが行政訴訟システムです。
実際には(元々裁量の幅があるのですから、これの逸脱までを主張立証しなければなりません)法的にとても困難なことです。
後から争うよりは、行政決定段階で意見を言える・・あるいは民意を反映出来る方が合理的です。
選挙の洗礼を受けていないので、国民代表とは法的に言えませんが、中立的な学識経験者の参加による審議会や審査会が発達し、最近では弁護士が企業や行政庁内部に任用される例が増えてきました。
ある程度原案・・叩き台が出来上がってから審査会・審議会にかかわるよりもその前の段階で弁護士のリーガルセンスを取り込もうとするもので、実質的民意吸収促進策と言えます。
審議会政治よりは更に先に進んだ制度の始まりと言えるでしょう。
今夏修習同期の弁護士から届いた暑中見舞い状を見るとそれまで勤めていた何かの審議会委員を辞めて今は政府の特許関係の規則制定委員として頑張ってると書いてありました。
私も平成の初めころに千葉市で始めて制定する個人情報保護条例制定作業・・条文作成作業に参加したことがあります。
いろんな規則が出来上がる前に草案作成段階で参画して行く方が効率的で且つ合理的です。
各種世界標準の作成でも何でもそうですし、24日ころに参加を始めたばかりのTPP交渉を見ても分るように、あらかた出来上がってから交渉参加するのはとても不利なことです。
我が国の国民レベルが高いので、昔から権限が国司から郡司へ、守護大名から守護代へ、大名から家老クラスへ家老から下級武士へと権力が移り、官庁では局長などよりも課長クラスが最も実務に精通するようになって、次第に権限が下に移って行くことの繰り返しでした。
議会さえ出来れば民主化が完成していると考えるのは、下位階層に順次権限が移って行く習慣のない欧米流の意識です。
我が国の場合、江戸時代から庶民は寺子屋で既に勉強していたように全て庶民まで巻き込んだ意識の高い国ですから、「代表さえ選べば事足れり」という遅れた社会では元々ありません。
議会による会議は形骸化して行って、ドンドン下位組織に移って行く過程が日本政治の現状であり、我が国の庶民レベルの高さから言っても妥当な展開です。
こうした視点から見れば、議会審議の前に審議会等で練り上げられて事実上法案が決まっている状態が、数十年前から続いていましたが、今では審議会にかける前の草案作成段階からプロが参画して行く時代です。
明治以来の基礎法である民法大改正作業については、言い出しっぺ?の内田東大教授がわざわざ辞任して参与かなにかに就職し直して草案作成作業に集中している例がその象徴と言えます。
こうした動きは議会軽視という原理論で解決出来るものではなく、現憲法や法制度が社会進行の実態に数十年前から追い越されてしまっているのに、制度変更が追いつかない結果,実務を担当しているいる社会の方で困ってしまって、実態に合わせて変化し続けていることによるのです。
私はいろいろな審議会等委員会に出ていますが、私の関与している委員会では固定資産評価審査委員会が唯一地方税法に明文で置かれている独立委員会で、その他殆どは直接的な法によるものではなく、行政府が内部機関として自発的に設定(勿論それなりの法律上の順次の委任関係等の根拠がありますが・・・)したものが殆どです。
律令制ではどうにもならなくなって、令外の官として発達した検非違使庁や幕府のようなものでしょうか?
基本的な法制度・枠組みが社会の実態から数十年単位で遅れてしまっているので、こういうことになっているのです。
法制度・パラダイム変革の遅れを正すのが筋なのにこれをせずに、選挙で選ばれた議会の議論が形式化している・・審議会等で事実上全部決めてしまうのは、民主主義を形骸化する鬼っ子だと批判するのは形式的な議論に自己陶酔していることになります。

会社の運営3(総会の機能・事後評価1)

一定以上保有株主は帳簿閲覧だけではなく、会社側に臨時総会の開催を要求出来、会社が一定期間内に応じない場合、裁判所の許可を得て臨時株主総会を開催出来ます。
しかし、臨時総会開催を要求して総会で要求出来ることは前向きな経営提案ではなく過去の不正等の追及以外にありません。
政治の場合、次年度予算審議→議決によって次年度の政府行為を縛れますが、企業には予算制度がありませんので,定時株主総会には次年度の企業活動を規制したり方向付ける機能・役割がありません。
せいぜい執行部が総会で次年度あるいは中期計画を報告するくらいであって、その計画自体を決議事項・議題に上げていないのが普通です。
総会で議決出来るのは前年度決算発表とその説明を受けるだけで、決議するのは・・人事と配当決定が中心にならざるを得ませんので、「指導者を選任するだけでその後は一切お任せ」という大統領制の亜流となっています。
大統領制の場合、毎年の予算を議会を通す必要がありますが、企業にはこれがないのでもっと一任性が高度です。
しかも、定時総会ではなく少数株主が臨時総会までを要求するには、具体的不正行為等余程の追及材料がないとせっかく要求して臨時株主総会を開催しても、数〜5%の保有比率ではあっさり否決されるだけで相手にされません。
こうした要求は具体的な不正の証拠をつかんでからのことになりますし、手続きが大掛かり過ぎます・・工場新設や海外進出の是非等の今後の行動計画に対する妥当性に関する意見となると、なおさら何らの意見を述べるチャンスもありません。
一定数以上の株主しか行使出来ないのですが、今の世界的大手企業では数〜5%も保有していれば最大株主〜2〜3位に食い込めるような状態ですから、今ではこの条文・・救済システムは(個人的企業を除けば)空文化しています。
上場企業では会社法で保護されている筈の少数株主権を行使出来るのは大株主(年金等の機関投資家)でさえやっと言うパラドックスになっているので、もっと少ない一般少数株主権の保護の問題を再構築する必要があるでしょう。
会社法
(会計帳簿の閲覧等の請求)
第433条 総株主(株主総会において決議をすることができる事項の全部につき議決権を行使することができない株主を除く。)の議決権の100分の3(これを下回る割合を定款で定めた場合にあっては、その割合)以上の議決権を有する株主又は発行済株式(自己株式を除く。)の100分の3(これを下回る割合を定款で定めた場合にあっては、その割合)以上の数の株式を有する株主は、株式会社の営業時間内は、いつでも、次に掲げる請求をすることができる。この場合においては、当該請求の理由を明らかにしてしなければならない。
一 会計帳簿又はこれに関する資料が書面をもって作成されているときは、当該書面の閲覧又は謄写の請求
二 会計帳簿又はこれに関する資料が電磁的記録をもって作成されているときは、当該電磁的記録に記録された事項を法務省令で定める方法により表示したものの閲覧又は謄写の請求
(株主による招集の請求)
第二百九十七条  総株主の議決権の百分の三(これを下回る割合を定款で定めた場合にあっては、その割合)以上の議決権を六箇月(これを下回る期間を定款で定めた場合にあっては、その期間)前から引き続き有する株主は、取締役に対し、株主総会の目的である事項(当該株主が議決権を行使することができる事項に限る。)及び招集の理由を示して、株主総会の招集を請求することができる。
2  公開会社でない株式会社における前項の規定の適用については、同項中「六箇月(これを下回る期間を定款で定めた場合にあっては、その期間)前から引き続き有する」とあるのは、「有する」とする。
3  第一項の株主総会の目的である事項について議決権を行使することができない株主が有する議決権の数は、同項の総株主の議決権の数に算入しない。
4  次に掲げる場合には、第一項の規定による請求をした株主は、裁判所の許可を得て、株主総会を招集することができる。
一  第一項の規定による請求の後遅滞なく招集の手続が行われない場合
二  第一項の規定による請求があった日から八週間(これを下回る期間を定款で定めた場合にあっては、その期間)以内の日を株主総会の日とする株主総会の招集の通知が発せられない場合

会社の運営2(株主の権利)

オーナー企業の場合、行政のように民意を反映すべきステークホルダー(省庁間対立)が内部には存在しませんが、債権者と顧客(市場)双方からの監視があります。
銀行や社債権者保護のためには、1つには会計帳簿の厳格な運用・・会計基準の絶えざる見直しと非上場企業には担保付き社債しか発行を認めないなどの制約があります。
商品に対しては保健衛生や建築基準、工業規格等による行政による各種規制によって品質確保を図ること等によって、一応の暴走が避けられます。
規制に従うだけでは市場競争に負けてしまう(市場の監視がある)ので、必死の努力が必要です。
規制をかいくぐった品質不良・不正があればいつかはバレるので、そこで市場からの大きなしっぺ返しが来て命取りになりかねないので、経営者は余程のことがないと虚偽データ作成に走りません。
最近大騒ぎになった事例では、姉歯1球建築士の鉄筋偽装問題やオリンパスの不良債権飛ばし・・粉飾決算問題と現代自動車の燃費虚偽発表の発覚でしょうか?
(大分前になりますが国内では、雪印や高級料亭吉兆の食品偽装も社会問題になり、雪印や高級料亭もつぶれました。)
一定規模以上の規模になると上場するのが普通になりますと株主=オーナーではなくなりますので、上場前にオーナー=経営者に背くことのないように発達して来た旧来の法規制・・内部統制・・不正防止策だけでは済まなくなります。
オーナーではない普通の株主を大株主あるいは経営者の横暴から守る必要が生じます。
上場して部外者の株主が増えて来ると会計帳簿整備・監視だけはなく、会社の意思決定システム段階自体に重要利害関係者である株主の意向を反映するシステムが要請されます。
大株主と言えども、総会での議決権行使によって意向を反映出来るだけでは、このシリーズで書いている大統領制と同じで、一旦選任すると株主権行使の機会が次の株主総会まで何もないので、その間どのような無茶をやられても牽制する方法がないことになります。
また政治と違って日々の業務執行状態・・方針決定等になると企業秘密があって、会社のやっていることややろうとしていることが政治に比べてもっと分り難いので、事前監視・・事前計画段階での意見を述べるチャンスが全くありません。
(日々向き合っている取引先や顧客の方が、敏感に会社姿勢の変化を知るチャンスがあります)
商法時代から少数株主の保護制度がありますが、ことは少数株主だからツンボ桟敷に置かれるというのではなく、企画や実施段階で関係するチャンスがない点は(オーナー・創業家は別として)大株主でも同じです。
株主は株主総会で意見を言えますが、それまで(期中)の結果(業績)に対する事後評価・・事後的質問や主張しか出来ません。
一定数以上の株主は帳簿閲覧権や臨時株主総会招集請求権もあって、これを講学上少数株主権の保護制度と言っています。
大株主は、経営を自分でしている(オーナー=経営者)という前提で法律が出来ているから少数株主の保護で足りるという考えでした。
3%以上という要件はもの凄く比率を下げて少数株主保護のつもりで作ったのでしょうが、今になると世界企業の株式を3%も持ってれば2〜3番以内に入る大株主様です。
(私の司法試験受験勉強中から同じ比率です・数人の友人で作ったばかりの会社で仲間割れしたとか、相続で細分化した株式を取得したような場合に限って3%の比率が妥当する比率ではないでしょうか)
帳簿閲覧権は経営陣の不正追及にはなりますが、これらは事後的追及・・後ろ向き権利でしかなく,企業運営をどうするかの決定への前向き参画権ではありません。

行政府の裁量行為と第三者委員会2

政治は、手間ひまかかっても民意を丁寧に聞いて実践して行くべきものであって、強力・・一方的な指導力はいらないというのが、7月13日「民意に基づく政治1」から書いているこのシリーズでの私の意見ですが、ここでは企業や行政にも同じ原理が妥当するかの関心で書いています。
国家意思の判断は議会が行ない、行政部門は議会の決定を執行する機関であるから、さらに合議したり判断する必要がないかのようですが、実際には国会の議決だけではどうにもならず行政裁量の働く分野が膨大になって来たので、そこに民意反映のために審議会等の外部有識者の介在が要請されるようになっています。
三権分立の原理・・国家意思の決定=法制定は国会の権能であるとは言え、国会への提出法案の殆どが内閣提出法案・・行政政府=事務部門からのボトムアップ提案によるのが原則で、議員立法はホンの僅かしかない例外に属します。
しかも法の具体的運用については詳細を政省令や規則・通達に委ねることが多いのですが、この膨大な実務的法体系は行政府ですべて作成するものです。
行政実務を通じて経済、厚生(医療や社会保障や労働)・教育・法務その他全ての分野の不都合・・改正・改革の必要性がボトムアップで現場から上がって来ることによって、実情に通じた行政府が法案作成のイニシアチブをとるのは不合理とは言えません。
行政府の事務局が法案を作成するとしても、この過程で行政府の独善に陥らないようにすることと行政の相手方となる広範な利害関係者の存在・・利害配慮の必要性からも、法制審議会等で公平な視点に立つ部外者(有識者)の意見を聞く必要性が生じてきます。
具体的実践の場面では、箇所付けが重要な意味を持っていますが、これも行政内部の一存で決めていると不正・癒着の温床になり勝ちですので、幅広い意見を取り入れ、透明性を高める意味でも第三者委員会の活用が要請されます。
行政=執行機関であるから何も考えずに迅速に実行さえすれば良いのであって、その段階でさらに民意を聞く必要がないと言う、三権分立の基本原理だけで事足れりとする形式思考方式は間違っているか無理があると言えるでしょう。
実行部隊と言えども、法を迅速適用するだけという単純なものではなく、司々(結節点)で裁量権があって判断が必要になっています。
刑事で言えば仮に犯罪行為が認められても、起訴するかどうかは検察官による裁量・・起訴不起訴の裁量が認められています。
起訴便宜主義については、08/24/03起訴便宜主義1(刑事訴訟法4)以下で約10年前に連載しました)
民事でも同じで、多種多様な利害考量をして決めて行くので、我が国の裁判が長引くと言われる理由もここにあります。
欧米流の受け売りで裁判の迅速化がしょっ中要求されますが、日本と社会の基礎が違う点を無視している面があります。
企業の場合、7月20日に書いたとおり、元はオーナー企業から始まっている企業が大多数ですので、内部に独立した関係者・ステークホルダーが存在しない点は行政内部組織以上です。
ところで、省益というセクショナリズムが悪いもの・・迅速に改革が進まない理由としてマスコミ批判されていますが、社会の利害対立構造を行政内部に持ち込めるので、特定行政部門の暴走を防ぐメリットもあります。
法案が出来上がってから国会で改正するのは大変なエネルギーが必要ですから、法案作成段階で利害考量出来た方が効率がいいのです。
いくつかの省庁を統合して巨大官庁が生まれると、社会に厳然として存在する利害対立構造が上命下服構造の中に埋没してしまうリスクが生じます。
例えば、経産省と農水省が合併して巨大官庁になった場合、その官庁内の力関係でTPP推進が決まってしまえば、農民をバックにした反対運動が今のように強力にはなりせん。
原子力発電推進官庁と安全性チェック官庁が同じでは、効率がいいでしょうが、やはり問題です。
健全なセクショナリズムこそ求められます。
欧米や韓国の大幅方針変更の迅速(拙速政治)性に目を奪われて効率・・迅速性のみ主張するマスコミから見れば、省庁間の意見相違があって社会変革が遅くなってるのは省益政治が悪いと言う主張になっているのですが、健全な対立こそ必要ですから、拙速よりはじっくり聞いて練り上げて行くべきです。
利害調整は国会で議論すれば良いだろうというのは、具体的な利害調整の必要が法案作成過程・行政解釈・執行段階で生じている実態を無視した議論です。

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